Capitolo I Il Codice dei Contratti Pubblici: percorso normativo e
2. Il codice dei contratti pubblici profili strutturali
2.2. I contratti della pubblica amministrazione: profili generali
2.2.1. I contratti pubblici di opere, forniture e servizi
Gli appalti pubblici, sono contratti passivi caratterizzati da una relazione intersoggettiva
tra l’amministrazione aggiudicatrice/committente e operatore economico/appaltatore,
ovvero la persona fisica o giuridica deputata alla realizzazione dei lavori, la prestazione
di servizi, nonché la fornitura di beni.
Il D.lgs. n. 50 del 2016, all’articolo 3, comma 1, lett. ii), fornisce una specifica nozione di
appalti pubblici definendoli come: “contratti a titolo oneroso, stipulati per iscritto tra una
stazione appaltante o un ente aggiudicatore e uno o più operatori economici, aventi per oggetto
l’esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti, la prestazione di servizi 71 ”.
L’Amministrazione Aggiudicatrice che abbia stipulato un contratto di appalto pubblico
di lavori, servizi o forniture con un operatore economico deve, a fronte di un
corrispettivo
72, necessariamente ricevere una prestazione implicante un interesse
economico diretto
73.
L’interesse economico in capo all’Amministrazione è chiaramente accertato ove si
preveda che quest’ultima divenga proprietaria dei lavori o del servizio o della fornitura
oggetto dell’appalto.
71 MUSOLINO G., L’appalto internazionale, Milano, 2003.
L’accezione europea di appalto pubblico è quella di normale modalità di formazione dell’attività negoziale delle amministrazioni pubbliche, potendosi definire quale oggetto determinante del principio di libertà economica stabilito dal Trattato dell’Unione europea (TUE), atteso che le amministrazioni pubbliche rappresentano il più importante committente europeo di lavori, forniture e servizi.
Dalla nozione di appalto pubblico europeo, deve distinguersi quella di appalto pubblico internazionale la cui accezione può essere oggetto di una pluralità di letture mancando, allo stato attuale, una definizione globale:
1) se si dovesse fornire una lettura italianizzata dell’appalto internazionale, la sua nozione andrebbe intesa in maniera ampia, al fine di ricomprendere nell’ambito del termine appalto la duplice figura dell’appalto d’opera e dell’appalto di servizi ai quali poi si dovrebbe aggiungere il tertium genus rappresentato dal contratto di appalto avente ad oggetto la prestazione continuativa o periodica di servizi, a cui si applicano in quanto compatibili le norme dettate in materia di contratto di somministrazione;
2) Negli ordinamenti di common law, viceversa, in cui come noto in via generale non sussiste una tipizzazione legale dei contratti, nella prassi si distinguono comunque nettamente le autonome fattispecie contrattuali dei construction agreements, dei services agreements e dei supply agreements.
72 Corte di giustizia dell’Unione Europea, 12 luglio 2001, causa C- 399/98, sent., Ordine degli Architetti e a., punto 77; sentenza 18 gennaio 2007, causa C-220/05, Auroux e a., punto 45).
Lo stesso interesse economico può altresì essere riscontrato qualora sia previsto che
l’Amministrazione Aggiudicatrice disponga di un titolo giuridico idoneo a garantirle la
disponibilità delle opere che sono oggetto dell’appalto, in vista della loro destinazione.
L’interesse economico può inoltre risiedere nei vantaggi economici che
l’Amministrazione Aggiudicatrice trarrà dal futuro utilizzo o dalla futura cessione
dell’opera, nel fatto che essa abbia partecipato finanziariamente alla sua realizzazione o
nei rischi che essa assume in caso di fallimento economico dell’opera.
Il D.lgs. n. 50/2016 definisce le tipologie di appalto pubblico, provvedendo ad indicare,
sempre all’art. 3, quando si configura rispettivamente un appalto di lavori, di forniture o
di servizi.
L’art. 3, comma 1, lett. ll), definisce gli appalti pubblici di lavori come i contratti stipulati
per iscritto tra una o più stazioni appaltanti ed uno o più operatori economici aventi ad
oggetto:
1) l’esecuzione di lavori74;
2) l’esecuzione, oppure la progettazione esecutiva e l’esecuzione di un’opera;
3) la realizzazione, con qualsiasi mezzo, di un’opera corrispondente alle esigenze
specificate dall’amministrazione aggiudicatrice o dell’ente aggiudicatore che esercita
un’influenza determinante sul tipo o sulla progettazione dell’opera.
L’appalto di forniture è, invece, il contratto tra una o più stazioni appaltanti e uno o più
soggetti economici, avente per oggetto l’acquisto, la locazione finanziaria, la locazione o
l’acquisto a riscatto, con o senza opzione per l’acquisto, di prodotti; possono essere
ricompresi, a titolo accessorio, lavori di posa in opera e di installazione.
Infine, la definizione di appalto di servizi si ricava in via residuale e si sostanzia nel
contratto stipulato tra una o più stazioni appaltanti e uno o più soggetti economici,
aventi per oggetto la prestazione di servizi diversi da quelli di lavori o forniture.
Oltre a tipologie contrattuali tipiche alla P.A. è stata riconosciuta autonomia negoziale
ex art. 1322, comma 2, c.c. e, pertanto, risulta avere la capacità di stipulare contratti
atipici, ossia di contratti non espressamente disciplinati nel Codice Civile ma creati dalle
74 La definizione di lavori è contenuta all’art. 3, comma 1, lett. nn) del D.lgs. n. 50/2016, e comprende tutte quelle “attività di costruzione, ristrutturazione urbanistica ed edilizia, sostituzione, restauro, manutenzione di opere”; accanto all’accezione di lavori ordinari vengono poi definiti i lavori cd. Complessi, quelli di “categoria prevalente”, di “categoria scorporabile”, la manutenzione ordinaria e straordinaria, rispettivamente disciplinati agli artt. 3, comma 1 lett. oo), oo-bis), oo-ter) oo-quater), oo-quinquies).
parti in base alle loro specifiche esigenze partendo dalla unione di due o più strutture
negoziali tipiche;
anche se privi di una disciplina specifica, le parti possono stipulare contratti atipici solo
se leciti e diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento
giuridico
75.
Il D.lgs. n. 50 del 2016 disciplina non solo gli appalti pubblici ma anche i contratti di
concessione di lavori, di servizi e di forniture contemplati agli artt. 164 - 179
76.
Sulla natura della concessione di lavori e servizi si è assistito ad una evoluzione dovuta al
susseguirsi di due orientamenti che hanno portato ad un conflitto sulla qualificazione di
tale istituto:
-
l’orientamento tradizionale sosteneva la natura provvedimentale, tipicamente
pubblicistica ed autoritativa, della concessione; tradizionalmente si riteneva che
la concessione fosse ricompresa nell’alveo dei contratti ad oggetto pubblico, con
tale espressione si indicavano i contratti caratterizzati dall’avere un oggetto
rientrante nell’esclusiva disponibilità della Pubblica amministrazione, pertanto
sottratto alla libera circolazione giuridica e, pertanto, estraneo alle normali
pattuizioni tra privati;
75 Le principali figure negoziali atipiche presenti nel D.lgs. n. 50/2016 sono: 1) contratto di brokeraggio;
2) contratto concluso con l’advisor;
3) la sponsorizzazione ex art. 19 del Codice; 4) servizio di tesoreria con sponsorizzazione; 5) leasing pubblico ex art. 187 del Codice;
6) contratti di disponibilità ex art. 188 del Codice. 76L’art. 3, del d. lgs. 18 aprile 2016, n. 50 definisce:
al co. 1 lettera uu) la concessione di lavori come: “un contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto in virtù del quale una o più stazioni appaltanti affidano l'esecuzione di lavori ovvero la progettazione esecutiva e l’esecuzione, ovvero la progettazione definitiva, la progettazione esecutiva e l'esecuzione di lavori ad uno o più operatori economici riconoscendo a titolo di corrispettivo unicamente il diritto di gestire le opere oggetto del contratto o tale diritto accompagnato da un prezzo, con assunzione in capo al concessionario del rischio operativo legato alla gestione delle opere”;
al co. 1 lettera vv) la concessione di servizi come: “un contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto in virtù del quale una o più stazioni appaltanti affidano a uno o più operatori economici la fornitura e la gestione di servizi diversi dall'esecuzione di lavori di cui alla lettera ll) riconoscendo a titolo di corrispettivo unicamente il diritto di gestire i servizi oggetto del contratto o tale diritto accompagnato da un prezzo, con assunzione in capo al concessionario del rischio operativo legato alla gestione dei servizi”.
-
l’orientamento più recente, seguito nella giurisprudenza comunitaria e recepito
in quella nazionale, ha elaborato la figura della concessione - contratto, figura
caratterizzata dalla compresenza di un atto amministrativo unilaterale e di un
contratto concluso tra la stessa amministrazione concedente ed il cessionario;
con l’atto amministrativo la amministrazione disponeva del bene o del servizio
in via autoritativa, con il successivo e collegato contratto di diritto privato si
regolavano pattiziamente i profili patrimoniali della concessione.
La dicotomia fra concessione e contratto è stata superata dalla nozione
comunitaria di contratto della concessione pubblica:
il diritto europeo, insensibile al dato formale del nomen dell’atto, è stato attento al
dato sostanziale del vantaggio competitivo che l’azione della P.A. può conferire
ad un imprenditore, con la conseguente potenziale lesione della concorrenza.
Al netto di quanto appena riassunto, il diritto comunitario pone, dunque, le
fattispecie della concessione e del contratto sullo stesso piano
77.
In forza di tali disposizioni, le concessioni di lavori pubblici, così come quelle di
servizi, sono qualificate come contratti che presentano le medesime
caratteristiche degli appalti pubblici di lavori e di servizi, ad eccezione del
corrispettivo, consistente, nelle concessioni, nel diritto di gestire l’opera o il
servizio o in tale diritto accompagnato da un prezzo.
Oggi, l’istituto della concessione viene espressamente riconosciuto come contratto.
77 Questa equiparazione si ricava dalla definizione di concessione di cui all’art. 1 della direttiva n. 2004/18/CE e recepita nel diritto nazionale dall’art. 3, commi 11 e 12, c.p.a.