Contratti misti

Oltre alle tipologie contrattuali appena analizzate, qualificabili come “pure”, all’art. 28

del D.lgs. n. 50/2106 trovano un proprio riconoscimento anche contratti di appalto

“misto”

101

.

Prima di analizzare gli appalti misti contenuti nel Codice dei Contratti Pubblici è

necessario inquadrarlo giuridicamente quale figura negoziale ravvisabile nella disciplina

civilistica

102

che ha elaborato due nozioni:

1. la prima, elaborata dalla dottrina, definisce il contratto misto come un unico

rapporto contrattuale in cui sono presenti una pluralità di cause concorrenti;

2. la seconda, elaborata dalla giurisprudenza, intende per contratto misto un

unico schema contrattuale in cui coesistono elementi di diversi negozi

finalizzati a perseguire un’unica causa;

la compenetrazione degli elementi afferenti a diversi contratti è dovuta al

perseguimento di un interesse unitario di tipo pratico-economico103;

In entrambe le ipotesi il contratto misto è inteso come un contratto unico, essendo

unica la causa o la prestazione104.

1) sull’utilizzo di capitali privati, acquisiti attraverso le entrate -incamerate durante un congruo periodo di tempo - derivanti dalla gestione dell’opera;

2) sul coinvolgimento degli operatori economici fin dalla fase di progettazione degli interventi.

Dal punto di vista pratico la finanza di progetto si configura come una particolare forma di concessione, sebbene diversi e variegati siano i moduli procedurali e gli schemi negoziali utilizzabili.

Le differenze più rilevanti rispetto al modello concessorio tradizionale si colgono nella fase dell’iniziativa, ove è preponderante la figura del soggetto privato che acquista la qualifica di promotore e nella varietà dei procedimenti di aggiudicazione della concessione.

101 DE NICTOLIS R., I contratti misti nel Codice del 2016, in Urbanistica e appalti n. 11/2016, pag. 1169 e ss.. 102 BIANCA C. M., Diritto civile, III, il contratto, Milano, 2015, pag. 478 e ss.

103 Cassazione. 21 dicembre 1971 n. 3701: “Nel contratto misto, che risulta dalla combinazione di distinti schemi negoziali fusi insieme dalla unicità della causa, dando luogo ad una convenzione unitaria per autonoma individualità, le varie prestazioni sono interamente ed organicamente commiste e reciprocamente condizionate nella loro essenza per il raggiungimento di un medesimo intento negoziale in senso oggettivo, e non sono suscettibili quindi, di un’autonoma considerazione che le rapporti distintamente alle singole cause si cui è stata operata la sintesi”.

104 BIANCA C.M., op. cit..

Figura giuridica diversa dal negozio misto (o complesso) è il collegamento negoziale consistente in un rapporto di interdipendenza (l’autonomia contrattuale delle parti le porta a stipulare più negozi giuridici individuali tra i quali vi è un rapporto di dipendenza reciproca o unilaterale di matrice volontaria, ossia

Lungamente dibattuto, tanto nel diritto privato quanto nel diritto pubblico, è stato il

problema riguardante quale disciplina applicare al contratto misto poiché, essendo

composto da una pluralità di schemi negoziali diversi ognuno con una propria

regolamentazione, risultava difficile individuare la disciplina applicabile alla fattispecie

commista.

La dottrina ha elaborato tre teorie per risolvere tale problema:

1. la teoria dell’assorbimento o della prevalenza in base al quale si applica la

disciplina legale del tipo contrattuale i cui elementi risultano prevalenti

all’interno del sinallagma105;

2. la teoria della combinazione in base al quale ciascun componente contrattuale

dev’essere disciplinato dalle regole del tipo cui l’elemento appartiene, in tal

modo la disciplina finale del contratto misto sarà il risultato della combinazione

di più discipline tipiche

106

;

3. la teoria dell’applicazione analogica o del contratto innominato secondo cui il

contratto misto è una fattispecie atipica, a cui la disciplina dei tipi legali può

trovare applicazione non già in via diretta, bensì in via analogica107.

I presupposti caratterizzanti il contratto misto di stampo privatistico possono essere

ravvisabili nella sua controparte pubblica contenuta nel già citato art. 28 del D.lgs. n.

50/2016 che lo identifica come quella fattispecie negoziale composta da elementi

riconducibili ad una pluralità di figure contrattuali all’interno della quale si assiste alla

fusione delle cause108.

voluto dalle parti stesse o funzionale, discendente cioè dalla unitarietà della funzione perseguita) tra più contratti stipulati dalle parti. La differenza tra le due figure negoziali si basa sull’elemento causale, infatti, in entrambe le figure giuridiche vi sono più prestazioni, ma nel negozio misto sono riconducibili ad un unico rapporto caratterizzato da un'unica causa, nel collegamento negoziali le singole prestazioni sono autonomamente inquadrabili in distinti schemi causali.

105 LOTMAR, Der Arbeitsvertrag nach dem Privatrecht des Deutschen Reiches, I, Leipzig, 1902, 176 ss., 193 ss., 193 ss..

106 FERRARA L. C., Il negozio giuridico nel diritto privato italiano, Napoli, s. d. 107 PASSERELLI S., Dottrine generali del diritto civile, Napoli, 1980.

108 La definizione di contratto misto pubblico è stata ricavata dalla disciplina civilistica, infatti manca attualmente una definizione di contratto misto pubblico sia nella disciplina europea che in quella nazionale.

Nel diritto pubblico una nozione più puntuale e precisa di appalto misto, concessione

mista e di contratto misto di appalto e concessione è ricavabile dalle Direttive

comunitarie e dal diritto nazionale:

- per appalto misto si intende il contratto che consente prestazioni riconducibili a diversi

tipi di pubblici appalti, vale a dire: lavori e servizi; lavori e forniture; lavori, servizi e

forniture; servizi e forniture 109;

- la concessione mista è una concessione che ha per oggetto sia lavori che servizi;

Mancando una definizione di contrato misto pubblico è necessario domandarsi come debbano essere interpretate le espressioni di “appalto misto”, “contratti misti” utilizzati come sinonimi sia nella Direttiva 2014/24/UE che nel 2014/25/UE.

In ambito sovranazionale vengono inquadrati come sinonimi.

Nel nuovo Codice degli Contratti Pubblici vengono utilizzate tre formule di genere: 1) contratti misti di Appalto (Art. 28);

2) contratti misti di concessioni (art. 169);

3) contratti misti concernenti la difesa e la sicurezza.

In tale schematizzazione è utile citare la tesi espressa da MONTEDURO che attraverso un’interpretazione logico-sistematica cerca di armonizzare e rendere coerenti le diverse formule testuali comunitarie e nazionali:

i) concetto-categoria è quello di contratto misto inteso in senso ampio;

ii) all’interno di esso rientrano le due sub-categorie concettuali principali: contratto misto di appalto e contratto misto di concessione, diversificate per natura a cui si affianca una terza sub-categoria rappresentata dagli appalti misti di appalto o di concessione concernenti aspetti di difesa e sicurezza; iii) all’interno di queste tre sub-categorie principali vi sono ulteriori sotto-categorizzazioni contrassegnate da elementi aggiuntivi di specificazione per natura o per regime;

Da tale categorizzazione si possono dare le seguenti definizioni:

1) per “contratto misto sub i)” deve intendersi qualsiasi contratto in cui almeno una tra le componenti commiste sia rientrante nell’ambito oggettivo di applicazione del D.lgs. n. 50/2016 e, dunque, sia intranea ad almeno una delle Direttive 2014;

2) per “contratto misto di appalto” disciplinato all’art. 28 deve dunque intendersi qualsiasi contratto misto sub i) nel quale almeno una tra le componenti commiste sia qualificabile come “appalto pubblico” in base alla definizione di tale nozione contenuta all’art. 2 delle Direttive 2014/24/UE e 2014/25/UE e nell’art. 3 del D.lgs. n. 50/2016;

3) per “contratto misto di concessione” deve intendersi qualsiasi contratto misto sub i) nel quale almeno una tra le componenti commiste sia qualificabile come “concessione” in base alla definizione di tale nozione contenuta all’art. 5 della Direttiva 2014/23/UE e nell’art. 3 del D.lgs. n. 50/2016.

PERFETTI L. R., Codice dei contratti pubblici commentato, 2018.

- per contratto misto

110 si intende un contratto che abbia per oggetto elementi sia

dell’appalto che della concessione, ossia prestazioni soggette in astratto a regimi giuridici

differenti111.

La stessa problematica affrontata dalla disciplina civilistica, circa quale disciplina

applicare in una fattispecie commista da una pluralità di schemi negoziali riconducibili a

normative diverse, è sorta in materia di contratti misti pubblici.

Nel settore pubblico il diritto comunitario con le Direttive 2014/24/UE, 2014/25/UE

e 2014/23/UE ha regolato rispettivamente i settori ordinari, i settori speciali, le

concessioni di lavori e servizi e, con la direttiva 2009/81/UE ha disciplinato il settore

della difesa e sicurezza.

Ciascuna direttiva prevede a sua volta uno svariato numero di contratti esclusi la cui

disciplina non è riconducibile all’alveo delle quattro Direttive sopra richiamate.

In questo “marasma normativo” europeo sono individuabili più categorie contrattuali,

così qualificabili:

a. contratti misti “infra-direttiva” che hanno ad oggetto prestazioni soggette alla

medesima direttiva;

b. contratti misti infra- ed extra-direttiva aventi ad oggetto prestazioni soggette a

una data direttiva e prestazioni escluse da qualsivoglia direttiva;

c. contratti misti soggetti a più Direttive che hanno per oggetto prestazioni

soggette alla disciplina di diverse Direttive;

110 Tipico esempio di contratto misto è il contratto di global service che si sostanzia nell’operazione contrattuale con cui il privato si obbliga nei confronti della P.A. a svolgere una pluralità di attività consistenti ad esempio nella gestione di un’opera, nelle forniture periodiche che occorrono per realizzarla, nonché nella sua manutenzione.

Altre tipologie di appalto misto sono: il contratto misto di appalto e permuta, la vendita di cosa futura, la locazione di cosa futura e il leasing immobiliare, la concessione di costruzione e gestione, l’affidamento unitario a contrente generale e gli appalti di manutenzione.

111 In giurisprudenza i casi più ricorrenti di appalti pubblici misti sono: appalti di servizi he contemplano anche attività di manutenzione accessoria alla gestione del servizio; appalti di forniture che contemplano attività accessoria di posa in opera; appalti complessi relativi alla gestione di interi patrimoni immobiliari pubblici, comprensivi del servizio di gestione e manutenzione degli immobili ( global service); contratti aventi ad oggetto la gestione del servizio di riscaldamento di immobili pubblici (global service), ivi compresa la fornitura di combustibile e la manutenzione degli impianti; appalti o concessioni in cui vi è ricompresa sia la realizzazione di un’opera pubblica sia la gestione del servizio.

d. contratti misti aventi ad oggetto prestazioni soggette a due o più tra le Direttive

2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE;

e. concessioni miste aventi ad oggetto una pluralità di attività riconducibili in parte

ai settori speciali, in parte ai settori ordinari ed in parte ai settori esclusi.

Per individuare la disciplina applicabile ai contratti misti pubblici si potrebbero trasporre

i criteri utilizzati nel diritto civile per i contratti misti: il criterio della prevalenza e quello

della combinazione.

La questione, tuttavia, non è parsa di così pronta soluzione tanto che ha visto

l’elaborazione di criteri introdotti dalla normativa comunitaria e nazionale

profondamente divergenti tra loro:

- la normativa comunitaria aveva introdotto nelle Direttive 1992/50/CEE e

1993/36/CEE il criterio quantitativo-funzionale dell’accessorietà, consistente nel dar

prevalenza alla disciplina degli appalti di servizi o di fornitura, nel caso in cui i lavori

fossero considerati oggettivamente accessori;

- la normativa nazionale introdotta dalla Legge Merloni, accoglieva il diverso principio

della prevalenza quantitativa che dava rilievo al valore economico delle diverse

componenti della prestazione, individuando così la normativa applicabile nella tipologia

contrattuale preponderante all’interno della fattispecie commista;

- il D.lgs. n. 163/2006 (normativa previgente) ha profondamente modificato la disciplina

delineata dalla precedente Legge Merloni in materia di contratti misti uniformandola alla

normativa comunitaria e sposando pertanto il criterio quantitativo-funzionale

dell’accessorietà.

Il diritto comunitario ha adottato, in seguito alla emanazione delle Direttive

2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE, il criterio della prevalenza, esigendo così

che non venisse applicato il regime giuridico proprio di ogni prestazione ma che venisse

individuata la prestazione prevalente, il cui regime giuridico si estendesse a tutte le altre

prestazioni.

A seconda della categoria contrattuale mista di riferimento il criterio della prevalenza

112

si è arricchito di alte due accezioni:

112 GRECO G., Contratti misti e appalti comunitari, in Riv. it. trim. dir. Pubbl. com., 1994, 1262 e ss..

Nonostante il criterio della prevalenza qualitativa presenti un minor grado di certezza rispetto a quella quantitativa a causa di una eccessiva opinabilità e soggettivismo riguardante la stima circa quale contratto

-

prevalenza intesa in senso “qualitativo” che ha riguardo all’oggetto principale del

contratto secondo un criterio di maggior importanza;

-

prevalenza intesa in senso “quantitativo” riguardate la prestazione di maggior

valore economico.

Il nuovo Codice dei Contratti Pubblici ha recepito e confermato il criterio della

prevalenza, introducendo due importanti variazioni:

1. data la diversità delle prestazioni (servizi, lavori e forniture) e delle situazioni

concrete, la normativa nazionale applica ai fini della qualificazione contrattuale

oltre al criterio della prevalenza anche quello della combinazione;

2. distingue a seconda che le prestazioni dedotte in contratto siano o meno

separabili.

La valutazione circa la separabilità/inseparabilità delle figure negoziali unite all’interno

della fattispecie contrattuale deve essere condotta dalla stessa amministrazione

aggiudicatrice e, in seguito a questa, possono presentarsi unicamente due scenari:

1) le figure negoziali commiste risultano oggettivamente inseparabili, in tal caso si

assisterà ad un accorpamento necessario;

2) le figure negoziali commiste risultano oggettivamente separabili, in tal caso si aprono

due ulteriori situazioni:

i) l’amministrazione aggiudicatrice opta per la separazione procedendo ad affidamenti

distinti per ciascuno dei quali troverà applicazione la disciplina afferente il negozio

giuridico di competenza;

ii) l’amministrazione aggiudicatrice sceglie la strada dell’accorpamento volontario113 delle

diverse componenti del contratto misto.

Nella normativa europea l’operazione di individuazione dell’oggetto principale del

contratto misto si sostanzia in una valutazione delle componenti principali ed accessorie.

pubblico (lavoro, sevizio, fornitura) risulti prevalente, la stazione appaltante potrebbe optare, in forza del proprio potere discrezionale, a optare per l’una o l’altra o, addirittura, utilizzare entrambe.

113 Nell’ipotesi dell’accorpamento volontario è necessario individuare la disciplina applicabile a tutta la fattispecie mista che non potrà risultare dalla sommatoria delle discipline contenute al suo interno, ma si dovrà individuare l’oggetto principale del contratto

La disciplina appena sintetizzata è frutto della normativa introdotta dalle Direttive europee, in particolare l’art. 3 della Direttiva 2014/24/UE per i settori ordinari e l’art. 5 e 6 della Direttiva 2014/25/UE per i settori speciali, poi confluita nell’art. 28 del D.lgs. n. 50/2016

In questo processo di individuazione “oggettiva” non viene acquisito, quale criterio di

ricerca, l’elemento soggettivo consistente nella volontà delle parti.

Il nuovo Codice dei Contratti Pubblici ha recepito la normativa comunitaria in materia

di individuazione della disciplina applicabile ad un contratto misto, fondata sulla ricerca

dell’oggetto predominante tra quelli costitutivi la fattispecie commista.

Nel nuovo assetto normativo delineato dal D.lgs. n. 50/2016 per determinare

l’applicazione del processo di individuazione oggettiva di matrice europea ed il criterio

della prevalenza comunitaria114, risulta necessario richiamare sopracitate classificazioni

elaborate dalla normativa.

114 Le classificazioni elaborate dalla normativa comunitaria sono:

a. le prestazioni riconducibili ai contratti misti infra-direttiva Direttiva 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE che abbiano per oggetto prestazioni regolate dalla medesima direttiva sono trasposte e regolate all’art. 28, comma 1 del Codice;

b. le prestazioni riconducibili ai contratti misti infra-direttiva ed extra direttiva regolate all’art. 346 TFUE e nella Direttiva 2009/81/CE poi confluite nelle Direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE, ossia per quelle prestazioni che in parte risultino regolate dalla direttiva ed in parte rimangano escluse dall’applicazione del diritto comunitario, sono contenute e disciplinate all’art. 28, commi 3, 5, 6, 9 ed art. 169, commi 2, 5, 6, 8 del Codice114;

c. la disciplina delle prestazioni riconducibili ai contratti misti aventi ad oggetto prestazioni soggette a diverse Direttive regolata dall’art. 346 TFUE e dalle Direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE è confluita negli art. 28, comma 4 e 10, art. 169, comma 3 e art. 160 del Codice;

d. le prestazioni riconducibili ai contratti aventi ad oggetto la disciplina di due o più Direttive europee principalmente contenute nelle Direttive 2014/24/UE e 2014/25/UE sono state inserite e regolate nell’art. 28, comma 8, del Codice che disciplina ipotesi in cui le prestazioni si riferiscano ai settori ordinari e ai settori speciali; l’art. 28, comma 7, contempla il caso in cui il contratto abbia ad oggetto prestazioni riconducibili alla direttiva settori ordinari e alla direttiva concessioni nonché a prestazioni soggette alla direttiva settori speciali e alla direttiva concessioni; l’art. 28, comma 10, 11, 12 disciplina il caso di un contratto misto in cui le prestazioni si riferiscano ai settori ordinari, settori speciali e concessioni;

e. prestazioni inerenti concessioni miste che contemplano più attività proprie dei settori speciali ed ordinari o nei settori esclusi contenuti all’art. 22 Direttiva 2014/23/UE sono trasposte e disciplinate all’art. 169, commi 4, 5, 11 e 12.

Nel documento Appalti e gare nelle società a partecipazione pubblica (pagine 97-104)