Capitolo I Il Codice dei Contratti Pubblici: percorso normativo e
I) Fase della Programmazione e Progettazione ex artt 21 e 23 del Codice
La programmazione rappresenta il primo ed imprescindibile momento procedimentale
nell’iter “compositivo” di una gara e risponde all’esigenza di determinare le necessità
delle amministrazioni aggiudicatrici, nonché la valutazione delle strategie di
approvvigionamento e di ottimizzazione delle risorse.
La programmazione si sostanzia nell’atto fondamentale attraverso il quale l’ente
pubblico individua gli obiettivi concreti che gli organi di governo intendono conseguire
nel rispetto dell’art. 97 della Cost., nonché lo strumento di razionalizzazione della spesa
pubblica la quale presuppone la ricognizione delle risorse finanziarie nel rispetto dei
vincoli di bilancio
181.
L’art. 21 statuisce termini diversi di programmazione:
- per i lavori è necessaria una programmazione triennale
182;
- per i servizi e forniture è necessaria una programmazione biennale
183.
180 È stato pubblicato in Gazzetta Ufficiale (GURI) n. 57 del 9 marzo 2018 il Decreto del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (MIT) del 16 gennaio 2018, n. 14: “Regolamento recante procedure e schemi-tipo per la redazione e la pubblicazione del programma triennale dei lavori pubblici, del programma biennale per l’acquisizione di forniture e servizi e dei relativi elenchi annuali e aggiornamenti annuali”, ed entrato in vigore il 24 marzo dello stesso anno.
Il Decreto configura le procedure e gli schemi-tipo (modelli) per la redazione e la pubblicazione del programma triennale dei lavori pubblici, del programma biennale per l’acquisizione di forniture e servizi e dei relativi elenchi e aggiornamenti annuali.
181 Tar Sicilia, Catania, Sez. I con sentenza n. 1625 del 16.06.2016, allineandosi al filone giurisprudenziale consolidato, afferma che l’attività relativa alla programmazione del programma triennale e biennale è connotata da altissima discrezionalità che è normalmente sottratta al sindacato di legittimità del giudice amministrativo se non “in relazione a macroscopici vizi funzionali, errori di fatto, abnormi illogicità e contradditorietà”. 182 Il Consiglio di Stato, Sez. IV, con sentenza del 18.02.2016 ha stabilito che il programma triennale funge da “strumento di pianificazione della spesa” ed indica “le necessità della comunità sotto il profilo della realizzazione degli interventi pubblici e, conseguentemente, delle relative priorità”.
183 Il programma triennale contiene l’elenco dei lavori il cui valore stimato è pari o superiore a €100.000,00, e deve individuare quelli che si intendono eseguire nella prima annualità, rispetto ai quali è necessaria l’indicazione dei mezzi finanziari stanziati sul bilancio della amministrazione aggiudicatrice o disponibili in base a risorse o contributi pubblici. Ove i lavori siano di importo pari o superiore a €1.000.000,00, l’inserimento nell’elenco annuale deve essere preceduto dall’approvazione del progetto di fattibilità tecnica ed economica (PFTE) da parte dell’amministrazione aggiudicatrice. Lo stesso articolo prevede l’obbligo di redigere un programma biennale per servizi e forniture, d’importo superiore a
Una volta espletata la programmazione dell’opera che l’amministrazione intende porre
in essere ed aver disposto quali prestazioni eseguire nel rispetto dei vincoli di bilancio,
l’amministrazione aggiudicatrice dà avvio alla fase di progettazione.
Questa, disciplinata all’art. 23 del Codice, è finalizzata ad individuare i livelli di
progettazione e gli obiettivi a cui gli stessi sono indirizzati.
Questa fase può essere suddivisa, in base all’opera che dovrà essere realizzata, in:
- progettazione di lavori che vede come protagonista il RUP e, in genere, si articola su
tre livelli:
1) progettazione di fattibilità tecnica ed economia (PFTE)
184sostitutiva del progetto
preliminare
185positivizzato nel D.lgs. n. 163/2006.
€40.000,00, nell’ambito del quale le amministrazioni individuano i bisogni che possono essere soddisfatti con capitali privati.
184 All’interno della progettazione di fattibilità tecnica ed economica delle opere più rilevanti sotto il profilo economico, sociale, ambientale troverà applicazione il nuovo istituto del dibattito pubblico, di matrice francese (Débat public) non presente né nella precedente formulazione del Codice D.lgs. n. 163/2006 né nelle Direttive Europee 2014/23/UE, 2014/24/UE, 2014/25/UE ma è introdotto ex novo nel D.lgs. n. 50/2016.
L’istituto in esame è volto a dare attuazione ai principi fondamentali e fondanti l’organizzazione costituzionale tra i quali spiccano quello democratico (art. 1 Cost), dell’imparzialità e dell’buon andamento della P.A. (art. 97 Cost.).
Il dibattito pubblico è stato accolto dal Consiglio di Stato che nel parere 855/2016 l’ha definito come: “uno strumento essenziale di coinvolgimento della collettività locale nelle scelte di localizzazione e realizzazione di grandi opere aventi rilevante impatto ambientale, economico e sociale sul territorio coinvolto”.
Il dibattito pubblico rappresenta uno strumento di partecipazione democratica che assicura una maggior accettazione dell’opera da parte della società e prevenendo il contenzioso, accelerandone la realizzazione. Il sistema delineato dall’art. 22 è finalizzato: a consentire ai cittadini di informarsi ed esprimere il proprio parere sull’iter e sulla realizzabilità di grandi opere infrastrutturali e di architettura di rilevanza sociale, ambientale, sulle città e sull’assetto del territorio.
Il dibattito si svolgerà nella fase inziale della progettazione, sul progetto di fattibilità o del "documento di fattibilità delle alternative progettuali", quando il proponente è ancora nelle condizioni di poter scegliere se realizzare l’opera o no, e quali modifiche apportare al progetto originale.
L'obiettivo di fondo, oltre alla trasparenza, è ridurre i conflitti e migliorare le progettazioni.
Risulterà obbligatorio per le opere di importo superiore a 500 milioni di euro ( anche se il testo finale, su richiesta delle Commissioni parlamentari uscenti, ha inserito nuovamente la categoria «impianti, insediamenti industriali e infrastrutture energetiche» tra quelle obbligate al dibattito, per investimenti oltre i 300 milioni di euro; gli altri interventi obbligati al dibattito pubblico sono: 1) autostrade e strade extraurbane con oltre 15 km di tracciato e valore superiore a 500 milioni; 2) tronchi ferroviari oltre 30 km
Nella nuova normativa il PFTE ha acquisito un ruolo di primaria importanza perché ha
lo scopo precipuo di individuare, tra le varie soluzioni percorribili, quella che presenta il
miglior rapporto tra costi e benefici per la collettività in relazione agli obiettivi perseguiti
ed alle specifiche esigenze da soddisfare sulla base del rapporto benefici/obiettivi a cui
l’intervento è preordinato
186.
All’interno della progettazione sono ricomprese tutte le indagini e gli studi necessari per
assicurare gli obiettivi cu la progettazione è proposta.
e importo sopra 500 milioni; 3) opere aeroportuali da oltre 200 milioni; 4) opere portuali da oltre 200 milioni; 5) interventi per la difesa del mare e delle coste oltre 50 milioni; 5) interporti dai 300 milioni; 6) elettrodotti aerei con tracciato oltre 40 km; 7) condotte idriche con portata oltre 4 metri cubi al secondo, 8) impianti idrici (ad esempio depuratori) da oltre 40 milioni; 9) infrastrutture a uso sociale, culturale, sportivo, scientifico o artistico da oltre 300 milioni di euro )nonché quando ne faccia richiesta il governo, gli enti locali o i cittadini ( con un minimo di 50mila firme).
La durata è di 4 mesi cui vanno aggiunti a monte una fase di progettazione del processo decisionale di 3 mesi ed a valle una possibile proroga di 2 mesi.
La gestione del dibattito pubblico è lasciata nelle mani di un responsabile che sarà una figura indipendente selezionata dal proponente dell’opera con una gara fra gli iscritti a un elenco tenuto dalla Commissione nazionale per il dibattito pubblico.
Con il responsabile del dibattito pubblico collaborano il soggetto proponente dell’opera e il comitato di monitoraggio formato dagli enti locali su cui insiste l’opera.
Il soggetto proponente dell’opera, entro tre mesi dalla fine del dibattito, presenta un dossier conclusivo che dovrà evidenziare la volontà o meno di realizzare l’intervento, le eventuali modifiche apportate al progetto e le ragioni che hanno condotto a non accogliere eventuali proposte.
L’istituto in esame, nonostante abbia seguito l’iter procedurale per la sua attuazione definita al comma 2 dell’art. 22 del Codice, diverrà attuativo solo con l’emanazione del decreto del futuro Ministro delle Infrastrutture e dei Trasporti con cui istituirà una "Commissione nazionale" di supporto e monitoraggio. Anche il Consiglio di Stato, con Parere rilasciato dalla Commissione Speciale del 12 febbraio 2018, n. 359 sulla proposta di D.P.C.M. recante modalità di svolgimento, tipologie e soglie dimensionali delle opere sottoposte a dibattito pubblico, ai sensi dell’art. 22, comma 2, del decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50, ha espresso giudizio positivo.
Sul punto: ANSELMI, Il dibattito pubblico: profili giuridici, www.astridonline.com ; ARONA A., Dibattito pubblico, ok finale al decreto, www.ilsole24ore.com ;SANTILLI G., Débat public, arriva il decreto che rivoluziona la partecipazione di cittadini e territori, www.ilsole24ore.com;
185 Il progetto preliminare consisteva in una semplice relazione illustrativa in cui veniva fornita una sintetica motivazione della soluzione prospettata.
Il documento conclusivo contenente il PFTE deve poi essere inserito nella
programmazione annuale dei lavori e deve contenere tutte quelle valutazioni di indagini
preliminari che consentono all’amministrazione aggiudicatrice di acquisire le scelte
relative alla realizzazione di un’opera
187.
2) Progetto definitivo: una volta elaborato il PFTE, l’amministrazione aggiudicatrice
deve redigere il progetto definitivo in cui vengono individuati compiutamente i lavori da
realizzare e tutti gli elementi necessari al fine del rilascio delle autorizzazioni e
prescrizioni necessarie.
È in tale fase che devono essere quantificati i limiti di spesa ed i tempi di realizzazione
delle opere.
3) Progetto esecutivo: una volta realizzato anche il progetto definitivo deve essere
elaborato, in coerenza con questo, il progetto esecutivo in cui devono essere indicati
dettagliatamente i lavori da realizzare, il relativo costo presunto ed il cronoprogramma
delle opere da realizzare.
La funzione del progetto esecutivo è quella di rendere noto il contenuto della
progettazione
188al soggetto che, aggiudicandosi la gara, dovrà eseguire l’opera.
187 L’attuale configurazione del comma 5 del D.lgs. n. 50/2016, delineata in seguito alla Legge n. 55/2019 di conversione al D.L. n. 32/2019 “Sblocca Cantieri” stabilisce che: “Con ulteriore decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, su proposta del Consiglio superiore dei lavori pubblici, sentita la Conferenza unificata, è disciplinata una progettazione semplificata degli interventi di manutenzione ordinaria fino a un importo di 2.500.000 euro. Tale decreto individua le modalità e i criteri di semplificazione in relazione agli interventi previsti”.
188 Nella fase di programmazione e progettazione si inserisce il favor per la suddivisione della commessa pubblica in lotti.
L’art. 23 del Codice stabilisce infatti che il PFTE deve ricomprendere anche le indagini e gli studi necessari preordinati ad effettuare la “scelta in merito alla possibile suddivisione in lotti funzionali ex art. 51 dello stesso Codice.
Vi sono due tipologie di lotti:
- lotto funzionale la cui definizione è contenuta all’art. 3, co.1, lett. qq): “uno specifico oggetto di appalto da aggiudicare anche con separata ed autonoma procedura, ovvero parti di un lavoro o servizio generale la cui progettazione e realizzazione sia tale da assicurare funzionabilità, fruibilità e fattibilità indipendentemente dalla realizzazione delle altre parti”;
- lotto prestazionale disciplinato all’art. 3, co.1 lett. gggg): “uno specifico oggetto di appalto da aggiudicare anche con separata ed autonoma procedura, definito su base qualitativa in conformità alle varie categorie e specializzazioni presenti o in conformità alle diverse fasi successive del progetto”.
La ratio che si cela dietro la suddivisione in lotti di un appalto è quella di favorire la partecipazione delle MPMI alle gare più rilevanti che, altrimenti, non avendo i mezzi economici, tecnologici ed organizzativi
- progettazione di servizi
189e forniture si articola, come regolato all’art. 23, co. 14, D.lgs.
n. 50/2016, di norma su un unico livello ed è predisposta dalle stazioni appaltanti.
Una volta terminata la fase di programmazione e di progettazione in cui la stazione
appaltante ha determinato il budget stanziato per l’esecuzione dell’opera ed aver
dettagliatamente definito il progetto che dovrà essere compiuto, il processo formativo
del contratto di appalto nei settori ordinari giunge alla predisposizione della determina a
contrarre.
Il Decreto Legge n. 32/2019 “Sblocca Cantieri” e la successiva legge di conversione n.
55/2019, hanno modificato gli artt. 23 e 24 del Codice degli appalti, prevedendo una
semplificazione
190.
per competere con le imprese più solide, non riuscirebbero ad immettersi nel mercato e a parteciparvi; la suddivisione rappresenta pertanto un istituto volto ad implementare la concorrenza
L’istituto della suddivisione in lotti sembra aver subito una riqualificazione con l’entrata in vigore del D.lgs. n. 50/2016 perché è passato da essere obbligatorio ad essere discrezionale.
Tale assunto è stato recentemente affermato anche dal Consiglio di Stato, Sez. V, Sentenza 3 aprile 2018, n. 2044: “ l’art. 51 D.lgs. n. 50-2016 ha mantenuto il principio della suddivisione in lotti, al fine di favorire l'accesso delle microimprese, piccole e medie imprese alle gare pubbliche, già previsto dall'art. 2, comma 1-bis, D.lgs. n. 163-2006; tuttavia, nel nuovo regime, il principio non risulta posto in termini assoluti ed inderogabili, giacché il medesimo art. 51, comma 1, secondo periodo afferma che “le stazioni appaltanti motivano la mancata suddivisione dell'appalto in lotti nel bando di gara o nella lettera di invito o nella relazione unica di cui agli articoli 99 e 139".
189 Come disciplinato dall’art. 23, co. 15, del Codice è nella fase della progettazione di un appalto pubblico che deve essere immessa la documentazione inerente alla sicurezza ex D.lgs. n. 81/2008.
190 La Relazione di accompagnamento e la Relazione tecnica al Decreto Legge n. 32/2019 “Sblocca Cantieri” del 18 aprile 2019, G.U. n. 92 del 18 aprile 2019 ha apportato modifiche ai commi 3, 3-bis, 5 e 6 e sono stati introdotti, ex novo, i commi 11-bis e 11-ter.
La modifica al comma 3 è di coordinamento con l’introduzione del futuro Regolamento attuativo. Le modifiche del D.L. n. 32/2019 al comma 3-bis erano state introdotte per apportare una maggiore semplificazione ed accelerazione delle procedure di affidamento dei contratti, prevedendo che gli interventi sia di manutenzione ordinaria che straordinaria, ad esclusione degli interventi di rinnovo o di sostituzione di parti strutturali delle opere o gli impianti, possono essere affidati sulla base del progetto definitivo.
A sua volta, il comma 3 bis ha subito modificazioni in sede di conversione, infatti, la Legge n. 55/2019 prevede che: “Con ulteriore decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, su proposta del Consiglio superiore dei lavori pubblici, sentita la Conferenza unificata, è disciplinata una progettazione semplificata degli interventi di manutenzione ordinaria fino a un importo di 2.500.000 euro. Tale decreto individua le modalità e i criteri di semplificazione in relazione agli interventi previsti”.