La determina a contrarre

Disciplinata all’art. 32 del Codice, la determina a contrarre è l’atto dirigenziale con cui la

Pubblica Amministrazione manifesta la propria volontà di stipulare un contratto

191

e

La modifica del comma 6 è tesa a coordinare l’articolo 23 del codice con il decreto legislativo n. 152 del 2006 e, specificatamente, con i contenuti degli allegati alla parte II del citato decreto legislativo, modificati con decreto legislativo n. 104 del 2017.

La previsione del nuovo comma 11-bis ripristina la previsione dell’articolo 92, comma 7-bis, del previgente codice di cui al D.lgs. n. 163 del 2006 che prevedeva, tra le spese tecniche nel quadro economico di ciascun intervento anche “le spese di carattere strumentale sostenute dalle amministrazioni aggiudicatrici in relazione all’intervento”. Detta previsione risulta necessaria per consentire alle amministrazioni di far fronte alle varie attività connesse a ciascun intervento.

In maniera analoga, con la previsione del nuovo comma 11-ter dell’articolo 23 del Codice si riconosce ai Provveditorati interregionali alle opere pubbliche, nel caso di svolgimento di attività degli stessi a favore dell’Agenzia del demanio, le spese strumentali, incluse quelle per sopralluoghi, finalizzate alla stesura del piano generale degli interventi del sistema accentrato delle manutenzioni, di cui all’articolo 12 del decreto- legge 6 luglio 2011, n. 98, convertito, con modificazioni, dalla legge 15 luglio 2011, n. 111.

2) All’articolo 24, vengono apportate modificazioni ai commi 2 e 7.

La modifica al comma 2 è tesa a coordinare la disposizione con l’introduzione futuro Regolamento attuativo. La modifica al comma 7 è finalizzata ad allineare alle disposizioni europee la disciplina della partecipazione alle procedure di gara nelle concessioni di lavori pubblici dei soggetti affidatari degli incarichi di progettazione per progetti posti a base di gara. Al riguardo, la Commissione europea – Direzione generale del Mercato interno, dell’industria, dell’imprenditoria e delle PMI (DG GROW), con parere del 6 marzo 2019, nell’evidenziare che il divieto assoluto sancito dall’articolo 24, comma 7, del codice italiano è incompatibile con l’articolo 41 della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, (direttiva appalti pubblici) e con l’articolo 3 della direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, (direttiva concessioni), ritiene che i concessionari uscenti, che hanno predisposto la progettazione da porre a base di gara, devono poter partecipare alla procedura di gara per l’affidamento delle concessioni, purché l’amministrazione aggiudicatrice adotti misure adeguate per garantire che la concorrenza non sia falsata dalla loro partecipazione.

https://www.giurdanella.it/wp-content/uploads/2019/04/Relazione-tecnica-sul-DL-322019.pdf 191 CARANTA R., I contratti pubblici, Torino, 2012.

Differentemente dal bando di gara che è un atto amministrativo di natura generale ed avente “portata” esterna, pertanto, impugnabile da terzi, la determina a contrarre ha rilevanza meramente interna e consiste in un atto amministrativo di tipo programmatico che costituisce presupposto del procedimento contrattuale.

costituisce il primo e fondamentale documento in cui l’amministrazione esprime le

motivazioni della propria scelta contrattuale e procedurale.

L’art. 32, co. 2 del Codice stabilisce espressamente che le stazioni appaltanti devono

redigere, prima dell’avvio delle procedure di affidamento, la determina a contrarre che

dovrà contenere:

A) elementi essenziali del contratto

192

: consistenti nell’oggetto, la forma, il fine di

pubblico interesse che il contratto è chiamato a perseguire, nonché i requisiti indicati agli

artt. 80 e 83 del Codice, disciplinanti rispettivamente i motivi di esclusione dalla gara –

cause che ostacolano l’operatore interessato anche solo a poter partecipare alla gara

indetta dalla stazione appaltante per scegliere l’operatore più adatto all’esecuzione del

contratto di appalto

193

- e i criteri di selezione degli operatori economici

194

- criteri che

192 A tal proposito è necessario prendere in considerazione, nell’ambito degli enti locali, l’articolo 192, comma 1, del D.lgs. 267/2000 ai sensi del quale la stipulazione dei contratti “deve essere preceduta da apposita determinazione del responsabile del procedimento di spesa indicante:

a) il fine che con il contratto si intende perseguire;

b) l'oggetto del contratto, la sua forma e le clausole ritenute essenziali;

c) le modalità di scelta del contraente ammesse dalle disposizioni vigenti in materia di contratti delle pubbliche amministrazioni e le ragioni che ne sono alla base”.

193 CARINGELLA F. - MANTINI P. - GIUSTINIANI M., Nuovo codice dei contratti pubblici, Roma, 2016. L’art. 80 del D.lgs. n. 50/2016, la cui disciplina corrisponde in parte all’art. 38 del D.lgs. n. 163/2006 con importanti modifiche introdotte dall’art. 57 Direttiva 2014/24/UE, disciplina i motivi c.d. “soggettivi” o di “moralità” o di “ordine pubblico” di esclusione dalle procedure di affidamento da cui si ricavano, a contrario, i requisiti generali necessari per la partecipazione alle procedure di affidamento ed alla stipula dei relativi contratti.

I motivi di esclusione “soggettivi”, che non permettono all’operatore economico di partecipare alla gara, sono:

1) motivi di esclusione a rilevanza penale indicati ai commi 1, 2 e 3 dell’art. 80 del Codice;

2) motivi di esclusione a rilevanza aziendale e imprenditoriale elencati al comma 4 dell’art. 80 del Codice; 3) motivi di esclusione a rilevanza imprenditoriale disciplinati al comma 5 dell’art 80 del Codice.

Una parziale deroga all’esclusione automatica per i motivi soggettivi appena esposti è costituita dal c.d. self cleaning, contenuta all’art. 80, commi 7, 8 e 9 del Codice e consistente nella possibilità per l’operatore economico di dimostrare, la propria affidabilità a determinate condizioni consistenti in: aver riportato una sentenza definitiva di condanna ad una pena detentiva inferiore a 18 mesi, riconoscimento dell’attenuante della collaborazione, dimostrazione di aver risarcito o comunque di aver provato a risarcire qualunque danno causato, aver adottato provvedimenti concreti per prevenire ulteriori illeciti.

devono essere posseduti dagli operatori (dopo essere stati ammessi a partecipare alla

gara pubblica ed abbiano dimostrato di possedere i criteri stabiliti all’art. 80) al fine di

poter essere scelti dalla stazione appaltante quali aggiudicatari della commessa pubblica

195

.

L’art. 83 del Codice disciplina i criteri “oggettivi”, ossia quei criteri che la stazione appaltante valuta possedere in capo agli operatori economici partecipanti ai fini dell’aggiudicazione della commessa, sono: a) i requisiti di idoneità professionale: il comma 3 dell’art. 83 prescrive testualmente che “…i concorrenti alle gare, se cittadini italiani o di altro Stato membro residenti in Italia, devono essere iscritti nel registro della camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura o nel registro delle commissioni provinciali per l'artigianato, o presso i competenti ordini professionali…”;

b) la capacità economica e finanziaria richiesta agli operatori economici dalle stazioni appaltanti per l’esecuzione di un appalto è contenuta in due disposizioni normative: per gli appalti di servizi e forniture i parametri economici sono indicati all’art. 83, comma 4 e 5; per i lavori i requisiti di idoneità economica sono disposti all’art. 84. Le stazioni appaltanti hanno la facoltà di richiedere Codice agli operatori economici che partecipano ad una gara per l’aggiudicazione di servizi e forniture ex art. 83, co. 4 e 5 la documentazione concernente un fatturato minimo annuo, informazioni sui conti annuali ed una adeguata copertura assicurativa;

c) le capacità tecniche e professionali per la verifica delle quali viene lasciata ampia discrezionalità di valutazione alle stazioni appaltanti limitandosi, all’art. 83, co. 6 di poter richiedere agli operatori economici il possesso di requisiti concernenti le risorse umane e tecniche, nonché l’esperienza necessaria per eseguire l’appalto con un adeguato standard di qualità.

Per gli appalti di lavori le stazioni appaltanti possono richiedere all’operatore economico ex art. 84 direttamente l’attestazione SOA attraverso la quale l’operatore stesso dimostra il possesso dei requisiti richiesti dal bando ed in cui vengono attestati i requisiti di carattere generale, di capacità finanziaria nonché il possesso della certificazione di qualità.

195 TRIGNANO S., Il soccorso istruttorio in materia di appalti pubblici, in www.ildirittoamministartivo.it . Il soccorso istruttorio è un istituto che trova applicazione in relazione a qualunque procedimento amministrativo in virtù dell’art. 6 comma 1, lett. b) della L. 241/1990 e costituisce applicazione del principio del giusto procedimento sancito dall’art. 3, legge n. 241/1990, che, secondo il Consiglio di Stato, impone all’amministrazione di “squarciare il velo della mera forma” al fine di accertare la sussistenza delle effettive condizioni prescritte dalla legge o dal bando di gara (Cons. St., Ad. Plen., n. 9/2014), che rappresenta diretto corollario del principio del buon andamento dell’azione amministrativa ex art. 97 Cost.; consiste nel potere del responsabile del procedimento di adottare detto strumento per colmare lacune documentali, rettificare dichiarazioni o correggere errori nonché esperire accertamenti tecnici, ispezioni e ordinare l’esibizione di documenti che dovessero emergere in fase istruttoria.

In materia di appalti pubblici la disciplina del soccorso istruttorio era contenuta agli artt. 38 e 46, co. 1 ter del D.lgs. 163/2006, per poi essere successivamente modificata con la Direttiva 2014/24/UE e trasposta all’art 83, comma 9, del D.lgs. n. 50/2016 ed ulteriormente rivisitata e corretta con il D.lgs. n. 57/2017.

B) I criteri di scelta delle procedure, effettuate dalla stazione appaltante disciplinati

all’art. 59 e all’art. 36 del Codice.

Il soccorso istruttorio in materia di appalti pubblici, nella formulazione attualmente vigente, consiste nella procedura attraverso cui vengono sanate le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda senza il pagamento di alcuna sanzione (nella originaria formulazione dell’art. 83, co. 9 del D.lgs. n. 50/2016 vigeva una sanzione pecuniaria a carico dell’operatore economico che avesse richiesto l’ausilio del soccorso istruttorio in favore della stazione appaltante).

Con il soccorso istruttorio, la stazione appaltante, in caso di mancanza, incompletezza ed ogni altra irregolarità essenziale degli elementi nonché del documento di gara unico europeo (DGUE) di cui all’articolo 85, assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, per rendere, integrare o regolarizzare le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono.

In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara.

Costituiscono, tuttavia, irregolarità essenziali e pertanto non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa.

Ratio dell’ istituto è, pertanto, quella di limitare l’esclusione dalla procedura di gara ai soli casi di carenze gravi e sostanziali dei requisiti di partecipazione alla gara, in omaggio al principio del favor partecipationis. Un problema particolarmente dibattuto e tutt’ora attuale, solo parzialmente risolto dalla giurisprudenza, riguarda la fase procedimentale in cui è possibile inserire l’istituto del soccorso istruttorio.

Secondo l’orientamento giurisprudenziale consolidatosi con le prime formulazioni del soccorso istruttorio ( T.A.R. Sardegna, Cagliari, Sez. I, 22/12/2015 n. 1224 ; T.A.R. Liguria, Genova, Sez. II, 02/12/2015 n. 976; T.A.R. Toscana, Firenze, Sez. I, 22/03/2016 n. 524; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 22/03/2016 n. 3580; T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, Sez. I, 04/05/2016 n. 469 ), l’istituto poteva operare solo nella fase procedimentale dell’ammissione dei concorrenti e della verifica dei relativi requisiti di partecipazione e non anche nelle fasi successive di esame delle offerte economiche o in sede di verifica a campione ex art. 48 comma 1 D.lgs. 163/06 o nella fase del controllo dei requisiti e delle capacità economico-finanziarie e tecnico-organizzative dell’impresa.

A far data dal 2014 la giurisprudenza ha cambiato orientamento ed ha adottato un’interpretazione estensiva dell’istituto del soccorso istruttorio sotto il profilo temporale, ritenendolo applicabile in qualunque fase procedimentale della gara, anche all’esito dell’aggiudicazione.

Il T.A.R. Lazio - Roma, Sez. II con Sentenza 15 marzo 2017 n. 3541, allineandosi all’indirizzo divenuto ormai prevalente, ritiene che la stazione appaltante possa ricorrere all’istituto del soccorso istruttorio anche in un momento successivo rispetto a quello della valutazione della documentazione amministrativa e di valutazione dell’offerta tecnica ed addirittura anche dopo il provvedimento di aggiudicazione. Secondo l’attuale filone giurisprudenziale, qualora la documentazione presentata nei termini stabili dalla stazione appaltante per la presentazione delle offerte dovesse risultare insufficiente, questa, potrà essere integrata in ogni momento con il solo limite dell’insussistenza in concreto del requisito non documentato dall’impresa concorrente.

Dall’art. 59, introduttivo delle procedure ordinarie, è desumibile la ratio ispiratrice

196

della

scelta del contraente che si fondano sull’esigenza a che l’amministrazione aggiudicatrice

trovi soddisfazione dalla esecuzione del contratto pubblico, realizzabile mediante il

ricorso non alla “concorrenza nel mercato” ma alla “concorrenza per il mercato”

197

, attuabile

196 La ratio sintetizzata è frutto della fusione tra due concezioni antitetiche della concorrenza:

- quella europea, contenuta nella Direttiva 2014/24/UE, in cui si manifesta una visione di concorrenza per il mercato, consistente in una reale competizione tra gli operatori economici per aggiudicarsi la gara attuata affinché le amministrazioni possano aggiudicarsi l’acquisto migliore nel rispetto del rapporto qualità/prezzo;

- quella nazionale, originariamente votata alla realizzazione dell’interesse pubblico dell’ente amministrativo interessato, successivamente mutata ed ora consistente nel valutare l’accesso al mercato e la gara come regole di concorrenza e condizione della libertà di iniziativa economica privata ove è la procedura che deve adattarsi alle esigenze della stazione appaltante e non viceversa.

197 CHIEPPA R., LOPILATO V., Studi di diritto amministrativo, Giuffrè, 2007, p. 737

L’evoluzione della concezione della “concorrenza nel mercato” e “concorrenza per il mercato” può essere così sinteticamente ripercorsa:

la “concorrenza nel mercato” avrebbe dovuto consentire agli imprenditori del settore di operare contemporaneamente nel mercato rilevante ad “armi pari” riuscendo contestualmente a soddisfare le esigenze della comunità amministrata.

Questa situazione, di accesso libero al mercato, si sarebbe potuta verificare in un regime completamente liberalizzato e, quindi, di piena concorrenza, o al più caratterizzato dal previo rilascio di autorizzazioni necessarie per l’esercizio dell’attività economica da espletare.

Il pieno esplicarsi della concorrenza, tuttavia, potrebbe non essere in grado di soddisfare le esigenze di “tutti” i cittadini.

Da qui la necessità di un intervento pubblico che, con misure regolatorie, imponga alle imprese l’osservanza dei cd. “obblighi di servizio” idonei ad assicurare l'erogazione di prestazioni adeguate al perseguimento degli obiettivi di “efficienza economica, di coesione sociale e di sicurezza di tutti i cittadini” (in tal caso si parla di servizio di interesse generale che è un concetto avente un contenuto analogo a quello di servizio pubblico inteso secondo la concezione oggettiva e la cui titolarità può spettare indifferentemente a imprese pubbliche o private).

In questi mercati “parzialmente” liberalizzati e non ancora pienamente concorrenziali, insieme con l’autorizzazione all'esercizio dell'attività si accompagna di norma un contratto di servizio per consentire, dietro la previsione di aiuti e diritti speciali, l'imposizione dei citati obblighi di servizio.

Sintetizzando all’estremo, in un mercato in cui il funzionamento “autonomo” dello stesso non è in grado di soddisfare anche “gli utenti marginali”, l'autorità di regolazione deve prevedere degli “oneri di servizio” idonei a simulare o, per meglio dire, a dare vita artificialmente a quegli effetti che dovrebbero derivare da un confronto concorrenziale.

mediante una dilatazione massima della concorrenza attraverso l’utilizzo di procedure

volte a porre gli operatori economici in competizione tra loro, così da rendere possibile

la realizzazione dell’interesse pubblico a cui la stipula del contratto è sotteso.

A tale scopo l’amministrazione aggiudicatrice può ricorrere a:

- procedure aperte o ristrette dove, ricorrendo al mercato, viene garantita la dilatazione

massima della concorrenza attraverso l’espansione della platea degli operatori economici

in competizione tra loro;

- procedure negoziate (identificabili con la procedura negoziata con pubblicazione del

bando, il dialogo competitivo o il partenariato per l’innovazione) a cui la stazione

appaltante deve far ricorso per la scelta dell’operatore economico più idoneo alla

realizzazione della commessa pubblica qualora non sia possibile ricorrere al mercato

198

;

la procedura negoziata deve sempre avvenire nel rispetto del principio di concorrenza e

si sostanzia in una pre-negoziazione o “dialogo anticipato rispetto alla aggiudicazione”

tra la stessa e gli operatori economici ritenuti idonei a realizzare l’opera pubblica.

Le procedure di selezione del contraente sono disciplinate agli artt. 60 - 65 del Codice e

possono essere così sintetizzabili:

In questa tipologia di mercati, caratterizzati dall’essere sospesi in un limbo tra apertura alla concorrenza, ma non ancora completamente liberalizzati, gli operatori potrebbero essere presenti ancora in un numero limitato. Non potendo, pertanto, operare “tutti” i soggetti interessati, la pubblica amministrazione deve rispettare la cd. “concorrenza per il mercato” e cioè deve “scegliere” gli imprenditori cui affidare la erogazione di quel determinato servizio mediante procedure competitive di selezione ad evidenza pubblica, in modo da assicurare l’individuazione “dell'operatore più idoneo ad effettuare gli investimenti necessari e offrire il servizio migliore al minore costo”.

198 Il ricorso alle procedure negoziate è preferibile quando:

- non sia possibile ricorrere al mercato, situazione derivante dal fatto che l’amministrazione non possa soddisfare le proprie esigenze senza l’adattamento di soluzioni immediatamente disponibili; vi sia l’esigenza di progettazione o soluzioni innovative; sussista l’esigenza di negoziare a causa di particolari circostanze desumibili dalla natura, complessità, impostazione finanziarie giuridica del contratto o a causa di rischi connessi; le specifiche tecniche non possano essere stabilite con sufficiente precisione;

- le procedure aperte o ristrette non possano portare a risultati di aggiudicazione soddisfacente;

- qualora la P.A. non sia in grado di definire preventivamente i metti idonei a soddisfare le proprie esigenze o di valutare ciò che il mercato possa offrire in termini di soluzioni tecniche, finanziarie e giuridiche;

- qualora la precedente gara abbia portato solo offerte irregolari o inaccettabili, comportando così un fallimento del mercato definibile “relativo” in quanto la soluzione negoziata potrebbe realizzare l’ottimale incontro tra la domanda e l’offerta.

1)la procedura aperta

199

è disciplinata all’art. 60

200

in cui viene statuito che ogni operatore

economico interessato ad aggiudicarsi la commessa pubblica può presentare la propria

offerta entro 35 giorni

201

decorrenti dalla data di trasmissione di un bando di gara

realizzato dalla amministrazione aggiudicatrice;

2) la procedura ristretta

202

, la cui disciplina è contenuta all’ art. 61, rappresenta una

modalità di scelta del contraente alternativa a quella aperta e viene effettuata mediante la

predisposizione di un bando di gara ad opera della amministrazione aggiudicatrice a cui,

ogni operatore economico, può chiedere di partecipare

203

; la variazione rispetto alla

199 L’art. 3, comma 1, lett. sss) del Codice definisce la procedura aperta come: “la procedura generale ed ordinaria in cui ogni operatore economico interessato può presentare un’offerta”.

200CORRADINO M., DAMIANI S.S., op. cit.

L’art. 60 del Codice statuisce le singole fasi del procedimento di procedura aperta possono essere così sintetizzate:

- redazione del bando e la sua pubblicazione; - verifica ed ammissione dei concorrenti; - esame delle offerte;

- aggiudicazione;

- stipulazione del contratto con l’impresa che risulti essere prima nella graduatoria finale.

201 Per giurisprudenza costante consolidatasi in vigenza del D.lgs. n. 163/2006 i termini di presentazione delle domande di partecipazione e delle offerte sono perentori ed inderogabili e come tali aventi natura decadenziale (Consiglio di Stato Sentenza n. 16 del 08.01.2007; T.A.R. Lazio Roma Sentenza n. 392 del 26.05.2006).

Le offerte eventualmente presentate fuori dal termine prescritto sono da considerarsi inammissibili e giustificando l’esclusione del concorrente (Consiglio di Stato Sentenza n. 1960 del 10.04.2002; T.A.R. Marche Sentenza n. 11963 del 13.06.2011).

La giurisprudenza ammette la remissione in termini solo quando sia apprezzabile una qualche giustificata incertezza sugli strumenti di tutela utilizzabili da parte del destinatario dell’atto, dovuta ad una situazione normativa obiettivamente ambigua o confusa, ad una obiettiva incertezza per le oggettive difficoltà di interpretazione, alla particolare complessità della fattispecie concreta, a contrasti giurisprudenziali o al comportamento dell’Amministrazione idoneo ad ingenerare convincimenti non esatti ( Consiglio di Stato Sentenza n. 5408 del 30.11.2015; Consiglio di Stato Sentenza n. 4623 11.09.2014).

202 L’art. 3, comma 1, lett. ttt) del Codice definisce la procedura ristretta come: “le procedure di affidamento alle quali ogni operatore economico può chiedere di partecipare e in cui possono presentare un’offerta soltanto gli operatori economici invitati dalle stazioni appaltanti, con le modalità stabilite dal presente codice”.

203 T.A.R. Brescia, Sentenza n. 337/2017 ha stabilito che: “I requisiti di partecipazione alle gare vanno tenuti distinti dai requisiti di qualificazione anche nel caso di procedure ristrette, in cui può essere selezionato un numero ridotto di operatori economici ai quali inoltrare l'invito a presentare offerta”.

procedura aperta

204

di selezione del contrente consiste nel fatto che in quella ristretta

possono presentare un’offerta soltanto gli operatori economici invitati nel termine di 30

Il Tar Brescia descrive come la «forcella», ossia la possibilità di restringere il numero dei candidati, sia stata procedimentalizzata dall'articolo 91 del D.lgs. 50/2016.

A tale facoltà, infatti, le stazioni appaltanti possono ricorrere quando lo richieda la difficoltà o la complessità dell'opera, garantendo comunque un numero minimo di candidati pari a cinque.

La stazione appaltante, quindi, può avviare una preselezione per individuare gli operatori economici più qualificati tra quelli dotati dei requisiti per partecipare.

Tra questi ultimi possono essere invitati alla successiva procedura ristretta almeno cinque operatori economici titolari anche di ulteriori requisiti.

Qualora le manifestazioni di interesse a partecipare alla gara siano superiori al numero massimo fissato dalla stazione appaltante, questa può individuare gli operatori economici con la maggiore specializzazione

Nel documento Appalti e gare nelle società a partecipazione pubblica (pagine 135-165)