Diritti soggettivi e interessi legittimi

Per rapporto giuridico s’intende il vincolo intercorrente tra almeno due soggetti dovuto

per effetto di una relazione, costituita da un atto giuridico, tra una posizione giuridica 33

dell’uno e una correlativa posizione giuridica dell’altro

34

.

Caratteristica di tale relazione è la bilateralità, ossia la comparazione del comportamento

di un soggetto rospetto a un altro realizzata da una norma giuridica.

Le posizioni giuridiche in cui vengono a trovarsi i soggetti per effetto dell’applicazione

di una o più regole di diritto sono definite situazioni giuridiche soggettive 35 che sono

attribuite dalle norme giuridiche e costituiscono il contenuto del rapporto giuridico.

Tra le situazioni giuridiche soggettive quelle che rivestono un ruolo di particolare

rilevanza all’interno del panorama amministrativo sono il diritto soggettivo e l’interesse

legittimo che hanno una duplice finalità:

a) qualificare la posizione dei soggetti coinvolti nei rapporti tra amministrazioni

pubbliche e privati;

b) identificare quale giudice, se ordinario o amministrativo, sia competente a conoscere

delle controversie nascenti tra i soggetti portatori delle diverse situazioni giuridiche

suesposte.

Il diritto soggettivo

36

viene definito come la posizione di vantaggio riconosciuta ad un

soggetto in ordine ad un bene e consistente nell’attribuzione allo stesso di strumenti

(potere, potestà, pretesa) diretti a realizzare in modo pieno l’interesse al bene

37

.

33 La posizione giuridica di un soggetto può essere identificabile quale posto che viene riconosciuto allo stesso soggetto rispetto ad un altro da una norma in ordine alla possibilità di realizzare i propri bisogni. TORRENTE – SHLESINGER op. cit.

34 BENVENUTI F., (1996). Disegno della Amministrazione italiana. Padova: CEDAM.

35 La situazione giuridica soggettiva rappresenta la situazione di cui è reso titolare un soggetto da parte dell’ordinamento con riferimento al bene che costituisce oggetto dell’interesse.

Le situazioni giuridiche si distinguono a seconda che siano valutabili positivamente o negativamente con riferimento all’interesse o all’aspettativa del loro titolare e possono essere così individuate:

1) attive o di vantaggio in tutti i casi in cui attribuiscono al titolare una posizione favorevole conferendo al suo interesse una prevalenza rispetto a quella di altri soggetti (diritto soggettivo, interesse legittimo, potere, potestà ed aspettativa);

2) passive o di svantaggio in tutti i casi in cui attribuiscano una posizione sfavorevole al titolare, determinando la subordinazione del suo interesse a quello di altri soggetti (obbligazione, dovere, onere, soggezione).

Questa posizione giuridica di vantaggio può essere riconosciuta tanto in capo al soggetto

privato (cittadino) quanto in capo al soggetto pubblico (Amministrazione Pubblica).

Nel caso in cui l’ordinamento riconosca il potere in capo al privato, questi potrà agire

per il soddisfacimento del proprio interesse; tale impostazione è schematizzata

nell’assunto norma-fatto-effetto, in cui la legge investe direttamente il soggetto di un

diritto soggettivo, non prevedendo una intermediazione provvedimentale tra aspirazione

del privato, valutata a monte come meritevole di tutela, e la sua soddisfazione.

Diversamente, qualora l’ordinamento attribuisca il potere non al privato bensì alla

pubblica amministrazione per la realizzazione del pubblico interesse, questa si troverà in

una posizione di supremazia rispondente al paradigma norma-potere-effetto, secondo

cui l’effetto, ovvero l’esercizio del potere, non risalirà direttamente alla legge, ma verrà

attribuito dalla stessa in capo al soggetto pubblico che dovrà porre in essere un

provvedimento amministrativo finalizzato al soddisfacimento del pubblico interesse

38

.

L’attribuzione di un siffatto potere, dal cui esercizio discenderà l’effetto finale, significa

conferire nelle mani dell’amministrazione il bene della vita a cui aspira il privato, ossia

subordinare la sua aspirazione/soddisfazione all’agire amministrativo: il privato non sarà

più titolare di un diritto soggettivo, bensì di un interesse legittimo.

Dopo il susseguirsi di una travagliata quanto prolifica produzione dottrinale

39

, incentrata

sulla qualificazione giuridica dell’interesse legittimo, è stata elaborata la tesi c.d.

36 La Dottrina italiana ha elaborato nel tempo varie concezioni del diritto soggettivo:

a) secondo la Dottrina tradizionale bisogna intenderlo quel potere, attribuito alla volontà di un soggetto, di poter realizzare un proprio interesse (gli elementi costitutivi del diritto soggettivo sono, quindi, volontà e interesse);

b) secondo altra dottrina autorevole ricollega il diritto soggettivo alla pretesa di un dovere di astensione altrui;

c) la dottrina più recente parla di diritto soggettivo come sintesi di libertà e forza, poiché il soggetto è libero di esercitarlo o meno ma, se lo esercita, ha la facoltà di farlo nella maniera che ritiene più appropriata per conseguire il suo interesse.

CHIEPPA R., e GIOVAGNOLI R., Manuale di diritto amministrativo, Milano 2017, Giuffrè Editore. 37 Il diritto soggettivo è assistito da una tutela tendenzialmente piena e diretta e, nei suoi confronti, è sempre circoscritta l’eventualità di condizionamenti esterni, anche se imputabili ad una amministrazione pubblica e, perciò, ad interessi generali (Sent. C. Stato, Ad. Plen., n. 12/2007).

38CASETTA, E. (2015). Manuale di diritto amministrativo. Milano: Giuffrè Editore.

normativa che lo vede collegato ad un bene della vita ed identificato come una posizione

giuridica soggettiva riconosciuta ai privati grazie alla quale essi incidono sull’attività

amministrativa ponendo un controllo su di essa per verificarne la legittimità attraverso la

loro partecipazione al procedimento per tutelare un bene facente parte della loro sfera di

interesse.

Partendo da questa definizione la giurisprudenza ha elaborato una propria nozione di

interesse legittimo consistente nella “posizione di vantaggio spettante ad un soggetto in relazione

ad un bene della vita oggetto di un provvedimento amministrativo a cui vengono attribuiti poteri idonei

ad influire sul corretto esercizio del potere, così da rendere possibile la realizzazione dell’interesse al

bene”

40

.

In pratica l’interesse legittimo emerge nel momento in cui l’interesse del privato ad

ottenere (interesse legittimo pretensivo) o a conservare (interesse legittimo oppositivo)

un bene della vita viene a confronto con il potere amministrativo, cioè con il potere

della Amministrazione Pubblica di soddisfare l’interesse (qualora sia conforme

all’interesse pubblico) o di sacrificarlo (quando non rientri nel paradigma del pubblico

interesse).

Pertanto, la distinzione tra i due risiede nel fatto che:

• il diritto soggettivo è una posizione autonoma in quanto prevista compiutamente da

una previsione di legge;

• l’interesse legittimo è una posizione non autonoma in quanto l’utilità sperata dal

titolare di questa posizione dipende dall’intermediazione provvedimentale

dell’amministrazione pubblica.

Le caratteristiche dell’interesse legittimo sono:

1) teoria dell’interesse occasionalmente protetto: l’interesse legittimo era individuato come strettamente connesso all’interesse pubblico e protetto attraverso la tutela giuridica di quest’ultimo, ovvero protezione occasionale e indiretta;

2) teoria processualistica: interesse legittimo si identifica con l’interesse a ricorrere in giudizio del destinatario di un atto amministrativo illegittimo, per ottenerne l’annullamento;

3) teoria dell’interesse strumentale alla legittimità dell’azione amministrativa: per cui l’interesse legittimo si sostanzia in una pretesa a che l’amministrazione, nell’esercizio delle sue potestà, si astenga a porre in essere provvedimenti illegittimi.

-

la differenziazione: il titolare di questa posizione giuridica individuale è colui che nei

confronti dell’esercizio del potere pubblico si trova in una situazione differenziata

rispetto ad altri soggetti (non è un quisque de populo);

-

la qualificazione: la norma che disciplina l’esercizio del potere pubblico prende in

considerazione indirettamente l’interesse legittimo individuale che coincide con

quello pubblico.

L’analisi appena condotta sulla distinzione tra diritti soggettivi ed interessi legittimi

risulta essenziale per la risoluzione di un’ulteriore vexata quaestio, oggetto di una

complessa quanto prolifica evoluzione sia sul piano scientifico che giurisprudenziale,

avente importanti risvolti applicativi anche nella disciplina dei contratti pubblici ed in

particolar modo in materia di appalti:

-il riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo.

La nascita della giustizia amministrativa viene fatta coincidere unanimemente con la L.

n. 5992/1889, istitutiva della IV sez. del Consiglio di Stato avente funzione

giurisdizionale ed è proprio a partire da tale momento che inizia a porsi il problema

41

di

individuare quali siano, nell’ambito delle controversie tra Amministrazione Pubblica ed i

41 La problematica si incardinava sulla coesistenza di due leggi che andavano a delimitare la giurisdizione del G.O. e quella del G.A..

Infatti la L. n. 2248 del 1865 (LAC) andava a porre in essere una perimetrazione della giurisdizione del G.O. facendo riferimento alla natura della situazione giuridica da tutelare, all’art. 2 statuiva: “sono devolute alla giurisdizione ordinaria tutte le cause in cui si fa questione di un diritto civile o politico, ancorché vi possa essere interessata la P.A. e ancorché siano emanati provvedimenti del potere esecutivo o dell’autorità amministrativa”; mentre la L. 5992/1889 andava a delimitare la giurisdizione del G.A. non in base alla natura della situazione giuridica lesa, ma sulla base di una contestazione del privato di un provvedimento della P.A., consentendo al G.A. di decidere ricorsi per incompetenza, eccesso di potere e violazione di legge.

Questo conflitto sfociò nella elaborazione di due teorie:

1) teoria del petitum formale: in cui la giurisdizione del G.O e del G.A. veniva individuata sulla base di ciò che il privato formalmente chiede alla P.A., così da aversi, tutte le volte in cui il privato chiedeva l’annullamento dell’atto amministrativo, la giurisdizione del G.A.;

2) teoria della causa petendi: ciò che rileva è la natura della situazione giuridica fatta valere in giudizio, comportando così la giurisdizione del G.O. in materia di diritti soggettivi e la giurisdizione del G.A. in materia di interessi legittimi.

Con il concordato del 1930 tra i Presidenti della Corte di Cassazione e del Consiglio di Stato venne adottato definitivamente il criterio della causa petendi.

privati, le materie che debbano essere conosciute dal giudice ordinario e quelle di

competenza del giudice amministrativo.

Il coronamento della scelta della teoria della causa petendi, è avvenuta con gli articoli 24,

103 e 113 della Costituzione.

Le disposizioni appena menzionate, formalizzano la ripartizione tra giudice ordinario e

giudice amministrativo con l’annessa associazione, giudice ordinario-diritti soggettivi,

giudice amministrativo-interessi legittimi (fatta eccezione per particolari materie indicate

dalla legge, in cui il G.A. conosce anche di diritti soggettivi), statuendo una tutela in

senso ampio42 ed attribuendo ad ambedue le situazioni giuridiche soggettive pari livello

di tutela.

La giurisdizione spettante al G.O. nei casi di diritti soggettivi e quella spettante al G.A.

negli interessi legittimi è stata infine recepita nel D.lgs. n. 104 del 2010 recante Codice

del processo amministrativo.

L’articolo 7, comma 143, del Codice del Processo Amministrativo rappresenta una sorta

di clausola generale volta ad enucleare la ratio delle ipotesi di giurisdizione

amministrativa, confermandola in capo al G.A. non solo nelle ipotesi di interessi

legittimi, ma anche, per particolari materie indicate dalla legge, di diritti soggettivi.

Il tratto distintivo della giurisdizione amministrativa risulta essere il collegamento con il

potere.

Questo criterio viene adottato per individuare, a fronte dell’agire amministrativo,

interessi e diritti facendo leva sulla patologia del provvedimento ed elaborando in questo

modo un criterio di riparto per capire se si è presenza di un diritto soggettivo o, al

contrario, di un interesse legittimo:

42 Art. 24, primo comma, Costituzione.: “Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti ed interessi legittimi”;

art. 103, primo comma, Costituzione: “Il Consiglio di Stato e gli altri organi di giustizia amministrativa hanno giurisdizione per la tutela nei confronti della pubblica amministrazione degli interessi legittimi”;

art. 113, primo comma, Costituzione “Contro gli atti della pubblica amministrazione è sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi…”.

43 L’art. 7, comma 1, del D.lgs. n. 104 del 2010 statuisce: “Sono devolute alla giurisdizione amministrativa le controversie, nelle quali si faccia questione di interessi legittimi e, nelle particolari materie indicate dalla legge, di diritti soggettivi, concernenti l'esercizio o il mancato esercizio del potere amministrativo, riguardanti provvedimenti, atti, accordi o comportamenti riconducibili anche mediatamente all’esercizio di tale potere, posti in essere da pubbliche amministrazioni. Non sono impugnabili gli atti o provvedimenti emanati dal Governo nell'esercizio del potere politico”.

-

carenza di potere, consistente in quella forma di patologia dell’atto amministrativo

così intensa da determinarne l’inesistenza; a sua volta si distingue n due tipi:

a. in astratto, che ricorre nel caso di straripamento di potere o di difetto di

attribuzioni: coincide quindi con l’incompetenza assoluta e le posizioni di diritto incise

saranno tutelabili con azione davanti al giudice ordinario;

b. in concreto che ricorre nel caso di attività della P.A. solo in apparenza autoritativa,

in quanto sono state violate le norme in tema di giusto procedimento amministrativo,

o perché difettano i presupposti spazio-temporali richiesti per l’emanazione dell’atto,

o, ancora, perché il provvedimento amministrativo è privo della forma richiesta ad

substantiam;

anche in tal caso l’attività della P.A. risulta non autoritativa ma illecita, con la tutela dei

diritti lesi davanti al giudice ordinario

-

cattivo esercizio del potere (vizi di incompetenza, violazione di legge ed eccesso di

potere) in cui l’illegittimità del provvedimento non incide sulla sua efficacia (finché il

provvedimento non sia annullato) ed è configurabile solo una posizione di interesse

legittimo, perché si è comunque in presenza dell’esercizio di un potere

dell’Amministrazione che le è stato fornito dalla legge per il perseguimento

dell’interesse pubblico.

I commi 3, 4, 5 e 6 dell’articolo 7 del D.lgs. n.104 del 2010, inoltre, statuiscono i tipi di

giurisdizione spettanti al G.A., categorizzandoli in: generale di legittimità, esclusiva ed

estesa al merito

44

.

Tale tripartizione è molto utile per tracciare un limen tra giurisdizione del G.A. e quella

del G.O..

44 L’art. 7, comma 3 e ss., del D.lgs. n. 104 del 2010 statuisce:

“3. La giurisdizione amministrativa si articola in giurisdizione generale di legittimità, esclusiva ed estesa al merito.

4. Sono attribuite alla giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo le controversie relative ad atti, provvedimenti o omissioni delle pubbliche amministrazioni, comprese quelle relative al risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi e agli altri diritti patrimoniali consequenziali, pure se introdotte in via autonoma. 5. Nelle materie di giurisdizione esclusiva, indicate dalla legge e dall'articolo 133, il giudice amministrativo conosce, pure ai fini risarcitori, anche delle controversie nelle quali si faccia questione di diritti soggettivi.

6. Il giudice amministrativo esercita giurisdizione con cognizione estesa al merito nelle controversie indicate dalla

Esistono, tuttavia, all’interno della disciplina amministrativa, materie che hanno una

struttura mista e più complessa, in cui si susseguono interessi legittimi e diritti soggettivi

e, a seconda della posizione giuridica ricoperta dal soggetto, la giurisdizione spetterà al

G.A. o al G.O.;

Nel documento Appalti e gare nelle società a partecipazione pubblica (pagine 39-46)