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CAPITOLO IV
GLI ELEMENTI COSTITUTIVI DELL’ART.187CPS
SOMMARIO: 1. Il bene giuridico tutelato dalla norma – 2. Qualificazione giuridica del reato – 3. Il titolo marginale dell’art. 187 CPS – 4. Il soggetto attivo – 5. Il soggetto passivo – 6. L’elemento oggettivo. Gli atti sessuali – 6a. L’atto sessuale – 6b. Casistica – 7. L’elemento soggettivo. La condotta – 8.
L’elemento soggettivo – 8a. Il dolo – 8b. La colpa – 8c. Il “gioco del dottore”:
STF 6p.63/2007 – 9. Bibliografia
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siano funzionali ossia strumentali al perseguimento di scopi sociali di rilievo primario nella vita sociale. Non stupisce, inoltre, che laddove si tratti invece di beni o interessi secondari, dovranno soccorrere tecniche di tutela extrapenale. Questo spiega la natura della normazione penale come disciplina ispirata al principio di sussidiarietà, poiché il ius criminale assume le vesti di extrema o ultima ratio per la garanzia dei cittadini. Oltretutto, un’eccessiva estensione del recinto penale rappresenterebbe un’inaccettabile intrusione e limitazione alla libertà e comporterebbe uno sforzo nemmeno sostenibile da parte dell’apparato statale1.
Se il punto di partenza di ogni decisione di politica criminale refluisce inevitabilmente nell’individuazione di un bene giuridico, la cui violazione o messa in pericolo da parte di una certa condotta deve essere scongiurata, la vexata quaestio diventa il mettere a fuoco con appropriatezza i beni socialmente più rilevanti, impresa di ardua riuscita considerando la notevole divaricazione fra la concezione filosofica-teorica del diritto penale e la realtà dell’ordinamento. Le complessità si originano in quanto la lesione ad alcuni beni non è di istantanea percezione o addirittura alcuni beni possono essere molto difficili da identificare. A ciò si aggiunga che le elaborazioni della teoria del bene giuridico hanno risentito non solo delle personali vedute degli autori, ma anche e soprattutto della struttura dello Stato e della società, di volta in volta dominanti, nonché dell’evoluzione dei costumi, della scienza, dell’economia e della tecnologia, artefici fautori tutti, a propria volta, di nuove istanze di protezione2 anche se spesso non in modo evidente e subitaneo ma comunque inesorabile.
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1 Sul punto PETER POPP/PATRIZIA LEVANTE, in MARCEL NIGGLI/HANS WIPRÄCHTIGER,Basler Kommentar. Strafrecht I, Helbing & Lichtenhahn, Basilea 2007, ad art. 1, § 26.
2 KURT SEELMANN, Strafrecht Allgemeiner Teil, Helbing & Lichtenhahn, Basilea 2005, pp. 1 ss. ; STEFAN TRECHSEL/PETER NOLL,Schweizerisches Strafrecht. Allgemeiner Teil I, Schulthess, Zurigo 2004, pp. 25 ss. ; GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht. Allgemeiner Teil I, Stämpfli, Berna 2005, pp. 64 ss.
1.2 Individuazione del bene giuridico
CAP.IV–GLI ELEMENTI COSTITUTIVI DELL’ART.187CPS
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Il nomen del Titolo V «Infrazioni contro l’integrità sessuale» e ancor più specificamente il rubrum dell’art. 187 CPS che principia con la locuzione «Esposizione a pericolo dello sviluppo di minorenni» fungono inequivocabilmente da faro per l’identificazione del bene giuridico tutelato dalla norma, annichilendo di fatto sul nascere qualsivoglia speculazione dottrinale sul punto.
La missione di cui si è fatto carico il legislatore, ovverosia scongiurare l’esposizione a pericolo dello sviluppo sessuale dei minori di anni sedici, costituisce un’opzione legislativa frutto di una profonda e matura riflessione, che refluendo dai lavori preparatori al primo Codice penale federale unificato del 1937 trova il suo culmine con la riforma degli anni Novanta sui reati sessuali, momento nel quale fece il suo ingresso il rubrum citato. La disciplina in commento vide infatti la luce a livello federale quale necessaria sintesi delle multiformi soluzioni normative cantonali, circostanza che, se da un lato pose in risalto, fin dai primi lavori in commissione, i limiti di una tutela indiscriminata e assoluta del minore da ogni contatto sessuale, dall’altro permise anche di rimarcarne i pregi. Come si dirà più diffusamente in prosieguo, essa infatti consente di schermare la vittima da penosi accertamenti sul suo vissuto intimo e sulla sua effettiva integrità sessuale, indagini già infelicemente sperimentate da alcune legislazioni cantonali3.
Alla luce della ricostruzione offerta dal conditor iuris medesimo sul bene giuridico tutelato dalla norma in commento, e nonostante non sia mancato chi abbia evocato in dubbio l’esistenza di un autentico
«pericolo»4 oppure lo abbia in qualche modo relativizzato5, le posizioni della dottrina hanno alfine converso piuttosto rapidamente nella concisa dizione di «corretto sviluppo sessuale del minore» che distilla
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3 Sul punto si veda Cap. II.
4 RUDOLF WYSS, Zur Frage der Spätschäden bei kindlichen Opfern von Sittlichkeitsdelikten, ZStrR 79 (1963) 273.
5 GUIDO JENNY/MARTIN SCHUBARTH/PETER ALBRECHT,Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Vol. IV, Delikte gegen die sexuelle Integrität und gegen die Familie, Artt. 187-200, 213-220 StGB, Stämpfli, Berna 1997, ad art.
187 N.2.
1.3 Bene giuridico tutelato dall’art.
187
1.3.1 Ragioni che affondano le proprie radici nella storia del Codice penale svizzero
1.3.2 Corretto sviluppo sessuale del minore
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nella sua sinteticità la preminenza della protezione dell’integrità fisiopsichica del minore in relazione al contegno sessuale6.
La linearità dell’incipit del primo capoverso della disposizione contiene un precetto perentorio e proibisce quindi qualsiasi contatto sessuale tra un adulto e un infrasedicenne, indipendentemente da un eventuale assenso della vittima. Si ritiene, infatti, che fin quando il
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6 «Die sexuelle Entwicklung der Unmündigen», secondo la dottrina svizzero-tedesca. Cfr. STEFANIA SUTER-ZÜRCHER, Die Strafbarkeit der sexuellen Handlungen mit Kindern nach art. 187 StGB, Schulthess, Zurigo 2003, p. 32 ; PHILIPP MAIER in MARCEL NIGGLI/HANS WIPRÄCHTIGER, Basler Kommentar. Strafrecht II, Helbing & Lichtenhahn, Basilea 2007, ad art. 197, N. 1; STEFAN TRECHSEL,Schweizerisches Strafgesetzbuch. Praxiskommentar, Dike, Zurigo 2008, ad art. 187, § 1; HANS WIPRÄCHTIGER,Das geltende Sexualstrafrecht – eine kritische Standortbestimmung, in ZStrR 3, 2007, p. 283.
La dottrina italiana preferisce il sintagma «intangibilità sessuale» anche se l’intoccabilità è se mai una conseguenza della tutela e non l’oggettività giuridica del reato. Cfr. FERRANDO MANTOVANI, Diritto penale. Parte speciale 1. Delitti contro la persona, Cedam, Padova 2005, p. 379. Respinta è invece la locuzione «violenza presunta» perché l’art. 609-quater è costruito su presunzioni diverse da quelle di violenza e qualora si presumesse la violenza, e dunque la sua sussistenza, dovrebbe trovare applicazione l’art. 609-bis Cfr.
F.ANTOLISEI, Manuale di diritto penale, Parte speciale, I, X ed. integrata e aggiornata a cura di L. CONTI, Milano, 1992, p. 478. Più articolata la posizione di PAOLO VENEZIANI. L’Autore prende le mosse criticando la lettura consolidata, in base alla quale il bene giuridico consisterebbe nella libertà sessuale intesa in positivo come diritto alla libera esplicazione delle proprie qualità e facoltà sessuali, e, in negativo come diritto di pretendere che gli altri non aggrediscano il proprio corpo per farne oggetto di manifestazioni di libidine. Conscio che il legislatore «in via sostitutiva rispetto al titolare del relativo interesse, intende garantire la libera disponibilità del proprio corpo nella prospettiva erotico-sessuale, libera disponibilità che nella specie, in relazione all’immaturità presunta o effettiva del soggetto, egli ritiene non possa esserci» osserva che l’ordinamento ex art.609-quater comma 1 n. 1 non attribuisce all’infraquattordicenne un diritto di scegliere liberamente e dunque carendo a priori la libertà di scelta, essa non può divenire oggetto di tutela. La protezione è riservata al corretto sviluppo del fanciullo, mentre la libertà sessuale viene recuperata ex art. 609-quater comma 1 n. 2. Si rinvia a ad art. 609-quater, in ALBERTO CADOPPI,Commentario delle norme contro la violenza sessuale e la pedofilia, Cedam, Padova 2006, pp. 617 ss. Più di nicchia, invece, la posizione di chi intendeva come oggetto della tutela penale dei delitti contro la libertà sessuale l’interesse pubblicistico dello Stato «di assicurare i beni giuridici della moralità pubblica e del buon costume, in quanto si attiene all’inviolabilità carnale della persona», così VINCENZO MANZINI, Trattato di diritto penale italiano, V ed. aggiornata da P.
NUVOLONE e G.D. PISAPIA, vol. VII, Utet, Torino 1984, p. 291.
1.3.3 Limiti alla legittimità del consenso.
Presunzione assoluta
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giovane non abbia raggiunto la maturità necessaria per prestare responsabilmente il proprio consenso, un tale contatto possa perturbare gravemente il suo normale sviluppo psichico e sessuale7. Il legislatore ha ravvisato il confine della legittimità del consenso nell’età di 16 anni.
Tale limite è puramente convenzionale8, dacché un soggetto potrebbe anche prima del compimento del sedicesimo anno aver o non aver raggiunto la maturità necessaria per decidere consapevolmente9. Tuttavia, si è voluta scongiurare in radice una verifica caso per caso, siccome foriera di insidie, in primis con riguardo alle presumibili strumentalizzazioni a opera dell’imputato, il quale potrebbe fare della precoce maturità e della sussistenza del consenso frecce al suo arco per dirottare il tema centrale del processo nella mancanza di necessità di protezione della vittima10. Al di sotto della soglia legale di 16 anni, e fatte salve le eccezioni di cui infra, il legislatore ha pertanto istituito una presunzione assoluta di compromissione del corretto sviluppo sessuale del minore.