CAP.VI–IL CONCORSO DI PERSONE
143
muove verso tale obiettivo34. L’istigatore soggiace alla medesima pena dell’autore principale. Se il reato principale è solo tentato, anche l’istigatore può essere punito con la sanzione attenuata prevista dall’art.
22 CPS e ciò vale anche per le contravvenzioni35.
Di principio, la complicità si differenzia dall’istigazione in quanto punibile solo per crimini e delitti e non, anche, per le contravvenzioni, benché non manchino nell’ordinamento penale eccezioni che devono però essere tassativamente previste dalle legge (art. 104 e 105 cpv. 2). Il complice è punito con la pena applicabile all’autore principale, anche se, il Codice, dopo la novella del 2007, prevede una modifica obbligatoria della sanzione in senso favorevole al reo36.
144
che i reati del titolo V sono particolarmente umilianti e lesivi per la vittima se commessi da più soggetti insieme38.
L’idea di una norma che prendesse in considerazione la commissione collettiva di reati sessuali venne introdotta nel Messaggio per la revisione del codice penale e la proposta fu in seguito approvata dal Parlamento39:
Art. 200 Reato collettivo
Se un reato previsto nel presente titolo (V) è stato commesso insieme da più persone, il giudice può aumentare la pena sino a una volta e mezzo quella comminata, ma senza andare oltre il limite legale della specie di pena.
La norma quindi introduce un’aggravante per i casi in cui una pluralità di persone commettano un reato contro l’integrità sessuale in correità tra loro40. Nonostante l’art. 200 sia teoricamente applicabile a tutte le fattispecie del titolo V, esso viene in rilievo nella prassi solo per i casi di violenza sessuale (artt. 189-191) e atti sessuali con infrasedicenni (art. 187).
Presupposto per l’applicazione dell’art. 200 è quindi la commissione congiunta da parte di più persone di uno dei reati menzionati. Non basta tuttavia una forma qualsiasi di concorso: la norma è applicabile solo nel caso in cui i soggetti agenti siano coautori e siano presenti congiuntamente durante l’esecuzione del fatto principale.
Ciò non significa che tutti debbano necessariamente prendere parte in modo attivo agli atti sessuali: sarà sufficiente un «gemeinsamer Tatentschluss» o un qualsiasi intervento durante la commissione del reato41. L’idea secondo cui l’applicazione dell’art. 200 presupponga la presenza dell’autore, nonostante non derivi dal tenore letterale della
—————
38 BERNARD CORBOZ, Les infractions en droit suisse, Stämpfli, Berna 2002, p.
729; TRECHSEL, Praxiskommentar (9), ad art. 200, § 1 ; KASPAR MENG/MATTHIAS SCHWAIBOLD,Bsk (2), ad art. 200, § 5.
39 FF 1985 988; SUTER –ZÜRCHER, Die Strafbarkeit, (32), pp. 183.
40 DTF 120 IV 271 ; Cfr. Inoltre TRECHSEL,Praxiskommentar (9), vor Art. 200
§ 2.
41 GÜNTER STRATENWERTH,Schweizerisches Strafrecht BT I, Stämpfli, Berna 2003, pp. 170 s.; TRECHSEL,Praxiskommentar (9), ad art. 200, § 2.
2.2 L’art. 200 CPS
2.3
2.4 Correità
CAP.VI–IL CONCORSO DI PERSONE
145
norma, è perfettamente coerente con lo spirito della legge. Se un soggetto attivo rimane nascosto non produce ulteriori effetti traumatizzanti per la vittima. Criticabile è tuttavia la restrizione operata dalla dottrina maggioritaria per cui l’aggravante in questione può essere applicata solo nei confronti del correo e non anche del complice. Dal punto di vista della vittima non ha importanza infatti la rilevanza del contributo apportato, elemento invece decisivo per la distinzione tra correità e complicità. Per questi motivi la SUTER-ZÜRCHER afferma che
«dem Zweck von art. 200 kann nur dann Rechnung getragen werden, wenn bereits die Teilnahmeform der Gehilfenschaft dazu führt, dass art.
200 zur Anwendung gelangt – vorausgesetzt wiederum, dass der Gehilfe bei der Ausführung der Tat anwesend ist»42.
Neppure una tale estensione però ricomprenderebbe tutti i casi che meriterebbero l’aggravante ex art. 200. Si pensi all’ipotersi in cui un soggetto osservi l’abuso non premeditato commesso da un terzo e decida di entrare in azione solamente dopo che il primo abbia terminato. In questo caso la semplice presenza dell’osservatore non sarebbe comunque considerata complicità e le due condotte separate non ricadrebbero sotto l’art. 200. Dal punto di vista della vittima è tuttavia frustrante il fatto che l’osservatore non possa essere condannato anche per la sua condotta passiva. Parte della dottrina auspica addirittura che venga introdotta una norma per punire chi durante un crimine sessuale osserva semplicemente senza intervenire43.
Nel caso in cui più persone siano coinvolte in un reato sessuale così come previsto dall’art. 200 CP si pone il quesito se l’aggravante sia applicabile anche a ulteriori soggetti che agli occhi della vittima non appaiono. In base all’art. 27 CP le circostanze personali che aumentano la pena non si applicano a quei partecipanti per i quali l’aggravante non sussiste44. Le caratteristiche materiali , invece, che aumentano la gravità del fatto si estendono a tutte i soggetti che a qualsiasi titolo vi partecipano. La dottrina maggioritaria ritiene che la circostanza ex art.
—————
42 SUTER –ZÜRCHER, Die Strafbarkeit, (32), pp. 188 s.
43 Idem, pp. 193 s.
44 STRATENWERTH,AT I (1), 392 ss.
2.5
2.6 Qualifica personale ex art.
26
146
200 rientri in questa seconda categoria45. Dalla prospettiva della vittima, infatti, la commissione collettiva è una caratteristica puramente fattuale che nulla ha a che vedere con l’art. 2746. Per lo stesso motivo dunque l’art. 200 potrebbe trovare applicazione nel caso in cui due soggetti, di cui uno minore di sedici anni, commettano in correità il reato ex art.
187. Nonostante il più giovane andrebbe esente da pena, la commissione collettiva rimarrebbe come caratteristica materiale del fatto.
Dibattuto è se la prima variante della fattispecie ex art. 187 CPS (compimento di atti sessuali con un minore di anni sedici) sia un c.d.
delitto strettamente personale (Eigenhändiges Delikt47). In caso affermativo può essere correo solo chi personalmente compie gli atti sessuali. TRECHSEL nega che nel caso in questione si possa parlare di reato personale. L’autore fa notare come lo scopo della norma conduca alla conclusione che la correità di una persona che non compie atti di libidine sia possibile48. Medesima conclusione può essere raggiunta dall’analisi della seconda e della terza variante. Tuttavia la SUTER -ZÜRCHER49 fa notare come il dibattito circa la qualificazione delle fattispecie ex art. 187 CPS come delitto personale o meno in relazione all’art. 200 abbia scarsa rilevanza pratica. Sia il correo che il complice si rendono infatti punibili in base allo scopo della norma che proibisce gli atti sessuali con i minori. Entrambi dunque ricadono nell’ipotesi prevista dall’art. 200 CPS.
—————
45 TRECHSEL,Praxiskommentar (9), ad art. 139, § 24; STRATENWERTH,AT I (1), p. 382.
46 SUTER –ZÜRCHER, Die Strafbarkeit (32), p. 195.
47 STRATENWERTH,AT I (1), pp. 344 s.
48 TRECHSEL,Praxiskommentar (9), ad art. 187, § 21 ; SUTER –ZÜRCHER, Die Strafbarkeit (32), p. 192.
49 SUTER –ZÜRCHER, Die Strafbarkeit (32), pp. 193 ss.
2.7 Reato strettamente personale
CAP.VI–IL CONCORSO DI PERSONE
147