a) Il dolo
L’approfondimento dell’art. 187 CPS si conchiude nella sua completezza, ponendo attenzione allo studio dell’elemento soggettivo.
La prevista triade di condotte in astratto realizzabili, non richiede la stessa graduazione di dolo. Per le prime due varianti la norma si accontenta di un dolo generico che abbia dunque quale oggetto soltanto gli elementi della condotta tipica81. In primis, il soggetto agente deve essere a conoscenza di trovarsi confrontato con un minore di 16 anni e, in secundis, deve essere intenzionato a compiere gli atti sessuali con l’infrasedicenne; oppure volere che questi li compia con un terzo o si masturbi o ancora che egli assista a essi. Circa il significato di tali atti non è richiesta una conoscenza particolare: basta la consapevolezza del
«Parallelwertung in der Laiensprache»82. Infine, l’agente deve conoscere le cause da cui deriva il pericolo per il corretto sviluppo sessuale del minore. Non è necessario che il soggetto passivo, dal canto suo, si renda conto della connotazione sessuale degli atti, ma soltanto che egli capisca ciò che accade83.
Per quel che riguarda in particolare la terza variante prevista dalla fattispecie in esame, l’agente deve invece volere che il soggetto passivo percepisca gli atti sessuali. Quindi, in questo caso il livello di
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80 MAIER,Bsk (6), ad art. 187 n. 14.
81 DONATSCH,Strafrecht III (77), pp. 520-521.
82 SUTER –ZÜRCHER, Die Strafbarkeit (6), pp. 122; MAIER,Bsk (6), ad art. 187 N. 15.
83 SUTER – ZÜRCHER, Die Strafbarkeit (6), pp. 121-122 ; FAVRE/PELLET/ STOUDMANN,Code Pénal (7), ad art. 187 n. 1.6; CORBOZ,Le infractions (44), p. 724. Cfr. inoltre STF 6p.237/2006.
8.1 Aspetti generali
8.2 Dolo diretto e dolo eventuale
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dolo deve essere superiore e raggiungere il grado di diretto, non essendo bastevole un mero dolo eventuale come nelle altre ipotesi84.
b) La colpa. L’errore scusabile sull’età della vittima
L’art. 187 introduce al comma 4 una disciplina riguardante l’errore sull’età del minore. Nella prima evenienza è punito l’agente che, commettendo atti sessuali con un minore, versa al momento del fatto in errore circa l’età della vittima, e tale errore non sia scusabile. Il reato di atti sessuali con fanciulli, infatti, come le restanti fattispecie del Titolo V e in applicazione della regola generale di cui all’art. 12 I CPS85, non ammetterebbe teoricamente una commissione colposa. Nella prassi, tuttavia, gli autori spesso si giustificano affermando di essere stati tratti in inganno dalla ‘maturità’ del giovane o da una sua falsa dichiarazione.
Escludere dunque a priori la punibilità di tali fatti, significherebbe offrire agli imputati una fin troppo agevole scappatoia per mezzo della quale sottrarsi alle proprie responsabilità. Il legislatore è corso ai ripari e ha quindi previsto l’eventualità di una commissione colposa del reato in esame. È dato da sottolineare che la colpa può però riferirsi unicamente all’errore circa l’età della vittima, mentre per quel che riguarda gli altri elementi della fattispecie, in particolare gli atti sessuali, sarà richiesto comunque il dolo86.
Sorprendentemente, qualora invece l’errore del soggetto attivo abbia a oggetto la differenza di età rispetto alla vittima e non la circostanza che quest’ultima sia minore di anni sedici, l’autore andrà comunque esente da pena. Il capoverso 4 infatti non estende la punibilità anche a queste ipotesi. Nonostante la dottrina riconosca che si tratti di una svista del legislatore, in stretto ossequio dell’art. 1 CP non è concepibile un’interpretazione estensiva né tantomeno analogica87.
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84 SUTER –ZÜRCHER, Die Strafbarkeit (6), pp. 121-122.
85 Art 12 I CPS: «Salvo che la legge disponga espressamente in altro modo, è punibile solo colui che commette con intenzione un crimine o un delitto».
86 MAIER,Bsk (6), ad art. 187, § 21; STRATENWERTH/JENNY,BT I (9), p. 151;
SUTER –ZÜRCHER, Die Strafbarkeit (6), pp. 116-117.
87 MAIER,Bsk (6), ad art. 187, § 21; STRATENWERTH/JENNY,BT I (9), p. 151;
SUTER –ZÜRCHER, Die Strafbarkeit (6), p. 117.
8.3 Errore scusabile
8.4 L’errore sulla differenza d’età
CAP.IV–GLI ELEMENTI COSTITUTIVI DELL’ART.187CPS
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Con riferimento all’art. 191 III CPS vecchio conio, il quale contemplava la medesima disposizione in commento, il Tribunale federale aveva sviluppato una prassi particolarmente restrittiva. Nella miliare pronuncia pubblicata in DTF 102 IV 273 si stabiliva che «pour déterminer s'il y a eu de la part de l'auteur une erreur évitable, fautive, au sens de l'article précité, le juge doit apprécier si, d'après les circonstances et sa situation personnelle, l'auteur ne pouvait être sûr que l'enfant fût âgé de 16 ans au moins et s'il devait, au contraire, compter sur l'éventualité que celui-ci fût encore sous la protection légale. Savoir si l'erreur sur l'âge de la victime était inévitable et si l'auteur a usé des précautions voulues pour l'éviter est une question de droit»88. Nella pratica l’onere di diligenza veniva giudicato violato anche nel caso in cui il soggetto attivo si fosse adoperato intraprendendo diverse iniziative per determinare la vera età del minore89.
In seguito la giurisprudenza ha ammorbidito la propria posizione ampliando le ipotesi in cui l’onere di diligenza poteva essere considerato rispettato soprattutto con riferimento agli ‘amori giovanili’.
Nella DTF 119 IV 138 la Suprema Corte si è occupata di un caso in cui un giovine di poco più di 20 anni aveva posto in essere degli atti sessuali con una quindicenne. Il TF stabilì che l’agente non era da considerare punibile sulla base dell’art. 184 IV, siccome aveva più volte domandato alla minore informazioni relative alla sua età. Decisiva appare la circostanza secondo la quale tra i due soggetti il differenziale dei tre anni di età risultasse di poco superato: in questi casi infatti il rispetto dell’onere di diligenza deve essere valutato in modo meno severo, come sottolineò la Corte: «die Anforderungen an die Überprüfungspflicht des Partners seien entsprechend dem Altersunterschied abzustufen. Den um vier Jahre älteren Partner treffe eine weit weniger strenge Prüfungspflicht als den Beteiligten, der den 50. Geburtstag bereits hinter sich habe. Nur so werde man den Gegebenheiten der sexuellen Beziehungen zwischen Jugendlichen und jungen Erwachsenen gerecht»90. Tali conclusioni sono condivise anche dalla dottrina. Pretendere, infatti, che un ragazzo
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88 DTF 102 IV 273.
89 SUTER –ZÜRCHER, Die Strafbarkeit (6), p. 118.
90 DTF 119 IV 140.
8.5 L’onere di diligenza
8.6 Attenuazione dell’onere di diligenza
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nell’ambito di una relazione giovanile debba ragguagliarsi presso un ufficio pubblico circa l’età di un’amica per non incorrere in un’infrazione penale non è sostenibile e appare avulso dalla realtà. La SUTER-ZÜRCHER in via suppletiva aggiunge che con riferimento all’onere di diligenza in questione, oltre alla differenza d’età, verranno considerati anche eventuali rapporti tra autore e vittima. Si ritiene per esempio che un insegnante, il quale è quotidianamente a contatto con i giovani, possa meglio valutare l’età di un’eventuale soggetto passivo, rispetto a uno sconosciuto91.
Elementi che entrano in linea di conto nel giudizio relativo alla scusabilità dell’errore sono inoltre l’altezza, i lineamenti e lo sviluppo corporeo del soggetto passivo92. La giurisprudenza ha di contro stabilito che l’esperienza sessuale del minore non è da ritenersi un indizio sufficiente per determinare la sua età, così come la circostanza che l’infrasedicenne faccia uso di bevande alcoliche o sia truccato93. Può invece determinare la scusabilità dell’errore l’evenienza che la minore si atteggi come una prostituta. La SUTER-ZÜRCHER ha giustamente fatto notare come tuttavia, in questi casi, bisognerà evitare di applicare le soluzioni confezionate dalla giurisprudenza in modo acritico. Una ragazzina potrebbe per esempio millantare delle esperienze sessuali mai avute solo per far colpo su un uomo più adulto. Queste considerazioni dovrebbero indurre l’agente a non arrestarsi dinanzi a una semplice dichiarazione ma indagare ulteriormente per appurare quale sia la vera età della giovane. Analoghe considerazioni possono essere mosse per chi pone in essere atti sessuali con una baby-prostituta: si reputa infatti che l’habitué di postriboli disponga della necessaria contezza dell’eventualità di imbattersi in una infrasedicenne. Qualora, nonostante le sembianze giovanili della vittima, l’autore decida comunque di passare all’atto, si riterrà che il soggetto attivo abbia quantomeno preso in considerazione l’eventualità di trovarsi
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91 SUTER –ZÜRCHER, Die Strafbarkeit (6), p. 119.
92 MAIER,Bsk (6), ad art. 187, § 21.
93 DTF 102 IV 277.
8.7 Ulteriori elementi
CAP.IV–GLI ELEMENTI COSTITUTIVI DELL’ART.187CPS
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confrontato con una minore di 16 anni94. In siffatte evenienze, non è peraltro neppure da escludere la configurabilità del dolo eventuale.
c) Il “gioco del dottore”: STF 6p.63/2007
In tema di elemento soggettivo nel caso di atti sessuali con infrasedicenni appare particolarmente significativa la sentenza, peraltro non pubblicata, del Tribunale federale n. 6p.63/2007 del 7 agosto 2007.
La vicenda si è svolta nell’estate del 2001 quando un fanciullo di 10 anni era riuscito a indurre una bambina di 6 a praticargli una fellatio. In primo grado il Tribunale minorile aveva assolto entrambi, ma in sede di Appello si volle ritenere il maggiore colpevole di atti sessuali con infrasedicenni, anche se alla condanna si decise tuttavia di non applicare sanzioni né altre misure, avuto riguardo alla specifica previsione dell’art. 22 DPMin. Il caso venne però portato al cospetto del Tribunale federale e il ricorso in quella sede depositato si fondava soprattutto sulla carenza di consapevolezza dell’autore e sulla circostanza che questi non poteva, a causa della giovane età, essersi reso conto del carattere sessuale delle proprie azioni. Sostanzialmente veniva lamentato un difetto dell’elemento soggettivo in relazione alla condotta ex art. 187 I CPS.
La Suprema Corte accolse il ricorso, affermando in motivazione che, nonostante sia indubbio che il far scorrere ripetutamente la lingua sul membro maschile rappresenti un atto di natura sessuale, tale condotta presuppone che l’agente si renda conto del significato del proprio gesto e tale elemento, secondo i giudici del TF, non era stato sufficientemente provato. Al contrario, dalla perizia psichiatrica emergeva come l’autore apparisse molto infantile ancorché fossero trascorsi due anni dal fatto e risultasse ancora immaturo nello sviluppo della sua sessualità. Emergeva il profilo di un fanciullo che mostrava segni di ritardo rispetto alla sua età e si distingueva per capacità mentali al di sotto della media rispetto ai suoi pari. Dati questi presupposti, appariva difficile sostenere che il minore si potesse rendere conto del significato illecito della propria condotta. Dal punto di vista della sua evoluzione cognitiva, emozionale e sociale era addirittura da escludere
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94 SUTER –ZÜRCHER, Die Strafbarkeit (6), p. 119.
8.8 Un leading case
8.9 Le argomentazioni del TF
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l’ipotesi che egli avesse potuto figurarsi un’idea di atto sessuale anche indipendentemente da quanto da lui posto in essere. Il TF liquidò la vertenza affermando che si trattava semplicemente «Neugier zu stillen, gegen gesellschaftliche Regeln zu verstossen und Macht auszuüben». Non fu ritenuta meritevole di accoglimento la considerazione del Giudice d’Appello secondo la quale il sapere dell’esistenza della pornografia avrebbe permesso al minore di comprendere il carattere sessuale della propria condotta. Il Tribunale federale rigettò tale argomentazione, giacché da siffatta circostanza non poteva essere desunta la conclusione che il minore fosse effettivamente già nelle condizioni, a livello soggettivo, di riconoscere la connotazione sessuale del proprio atto in misura normativamente sufficiente da giustificare la sua punibilità.
Il fulcro della questione sollevata in sentenza verte sulla presenza o meno nel caso in di specie dell’elemento soggettivo (art. 12 II CPS), in particolare con riferimento al carattere sessuale degli atti puniti dal 187.
La risposta a tale interrogativo era di centrale preminenza poiché da essa discendeva, in caso affermativo, l’applicabilità delle misure che avrebbero potute essere ordinate ex artt. 10 ss. DPMin. Qualora invece si fosse negata la presenza del dolo, la conseguenza sarebbe stata l’assoluzione. La decisione della Corte, la quale ritiene che il fanciullo non disponesse delle necessarie attitudini per capacitarsi del carattere sessuale del proprio agire, ha suscitato moti di critica ed è stata avversata da SCHWARZENEGGER, il quale rileva come «wenn er in pornographischen Videos sexuelle Handlungen und sich beim Missbrauch eines 6-jährigen Opfers bewusst war, dass er ‘so was’ jetzt auch mache, wäre eine kindlich-laienhafte Parallelvorstellung, was eine sexuelle Handlung sei, durchaus zu bejahen gewesen»95. Il risultato della perizia psichiatrica è sembrato, piuttosto, far emergere la possibilità che l’autore abbia agito in stato di incapacità di intendere e di volere. Senza negare la presenza dell’elemento oggettivo, attraverso comunque argomentazioni che non convincono fino in fondo, secondo SCHWARZENEGGER si sarebbe quindi potuto ordinare delle misure di protezione riconoscendo un’incapacità o al limite una scemata imputabilità.
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95 SCHWARZENEGGER,Bemerkungen (14), p. 156.
8.10 La critica
CAP.IV–GLI ELEMENTI COSTITUTIVI DELL’ART.187CPS
113
A parere di chi scrive, le conclusioni dell’Autore non paiono ancora determinanti per stabilire se l’agente si trovasse effettivamente in una condizione di adeguata consapevolezza del proprio gesto. In generale, allorquando due fanciulli pongono in essere il cd. ‘gioco del dottore’ altro non vogliono se non esprimere attraverso il momento ludico il desiderio per la scoperta, la curiosità dell’uno verso l’altro o tuttalpiù l’istintivo senso di emulazione nei confronti dei “grandi”, ma non ancora una immediata e specifica ricerca del piacere erotico.
Qualificare gli atti compiuti in un tale contesto come ‘sessuali’ appare dunque un’arbitraria forzatura, giacché essi non sono che gesti che trovano la loro giustificazione altrove. Tali atti ben possono anche sconfinare nell’attrazione per il ‘proibito’ e per la novità definita ‘taboo’
ma ancora ciò non equivale a significare che il fanciullo abbia anche compreso che la sua condotta stesse acquistando una connotazione sessuale. Nel caso in questione, quindi, indipendentemente dalla problematica relativa alle misure protettive, non sembra possa concludersi che il bambino abbia compreso il carattere erotico della propria condotta, così come avrebbe potuto fare un adulto calato nella medesima situazione. Ne viene quindi che, come individuato correttamente dal TF, nella specie l’elemento soggettivo faceva difetto.