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CAPITOLO VI IL CONCORSO DI PERSONE
SOMMARIO: 1. Cenni generali – 2. Correità e art. 187 CPS – 3. Complicità e art. 187 CPS – 4. Istigazione e art. 187 CPS – 5. Circostanze personali e art. 187 CPS – 6. Bibliografia
1. Cenni generali
a. Il concorso di persone nell’ordinamento svizzero
La societas sceleris disciplina i casi in cui più persone concorrono alla realizzazione di un medesimo reato. Il fenomeno riveste un’importanza primaria nell’odierno contesto della materia penale, in forza anche del costante incremento delle forme di criminalità collettiva o organizzata. I moderni codici penali imperniano la loro struttura su una concezione monosoggettiva del reato di patente matrice liberale, per cui le fattispecie penali sono costruite prevedendo un autore individuale. Ciò, in un ordinamento giuridico strettamente ancorato al principio di legalità formale (nullum crimen sine lege), condurrebbe alla paradossale conseguenza di non rendere passibili di pena quelle condotte che, pur incidendo a vario titolo nella commissione di reati, non integrano la fattispecie individuale sancita dalla norma. L’istituto del concorso di persone interviene in soccorso, recuperando ed estendendo nel rispetto del principio di legalità l’area della perseguibilità di quei reati, che, astrattamente, possono essere perpetrati da una sola persona, quando questi si manifestano in forma plurisoggettiva. La dottrina precisa che, dal concorso di persone eventuale, deve essere tenuto distinto quell’ambito di disposizioni
1.1
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penali, definite come concorso necessario, ovvero fattispecie che contemplano tra i propri elementi costitutivi anche quello di essere posti in essere da più persone, requisito senza il quale non sussiste reato. Si tratta di eccezioni rispetto al resto del panorama criminale e tra essi si possono citare, in via esemplificativa, la rissa (art. 133 CPS), l’aggressione (art. 134 CPS), la banda intesa a commettere furti o rapine (art. 139 cifra 3, 140 cifra 3 CPS), l’organizzazione criminale (art. 260ter CPS) e le associazioni illecite (art. 275ter CPS)1.
La base legale è offerta dagli articoli 24-27 CPS. Essi recitano:
Art. 24 Istigazione
1 Chiunque intenzionalmente determina altri a commettere un crimine o un delitto è punito, se il reato è stato commesso, con la pena applicabile all’autore.
2 Chiunque tenta di determinare altri a commettere un crimine incorre nella pena prevista per il tentativo di questo crimine.
Art. 25 Complicità
Chiunque aiuta intenzionalmente altri a commettere un crimine o un delitto è punito con pena attenuata.
Art. 26 Partecipazione a un reato speciale
Se la punibilità è giustificata o aggravata da uno speciale obbligo dell’autore, il compartecipe che non sia vincolato a tale obbligo è punito con pena attenuata.
Art. 27 Circostanze personali
Si tiene conto delle speciali relazioni, qualità e circostanze personali che aggravano, attenuano o escludono la punibilità solo per l’autore o il compartecipe a cui si riferiscono.
L’intervenuta riforma del 2007 non è stata foriera di cambiamenti radicali in materia di concorso di persone, addirittura dallo stesso
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1 STEFAN TRECHSEL/PETER NOLL, Schweizerisches Strafrecht Allgemeiner Teil I, Allgemeine Voraussetzungen der Strafbarkeit, 6a ed., Schulthess, Zurigo-Basilea-Ginevra, 2004, p. 199; GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 3a ed., Stämpfli, Berna 2005, pp. 336-337.
1.2 Base legale
1.3 La novella del 2007
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Messaggio traspare una certa riluttanza a entrare nel dettaglio, considerata la complessità delle problematiche coinvolte, ponendo il gravoso fardello sulle spalle dell’ermeneusi dottrinale e giurisprudenziale. Le norme sono state dunque modificate limitatamente e a esse sono state adeguate le sanzioni e il sistema sanzionatorio2.
In specie, l’art. 24 CPS si conferma riprendendo letteralmente il vecchio articolo 24 CP. Il quid novi alberga nel secondo capoverso dedicato al campo di applicazione. Esso reprime il tentativo d’istigazione a un crimine, la cui estensione risulta leggermente modificata a causa della nuova definizione contenuta nel nuovo art. 103. Di conseguenza il tentativo d’istigazione a reati per i quali è comminata una pena detentiva di al massimo tre anni non sarà più punibile (ad es.
art. 259 CPS). Per contro, il tentativo di istigazione ai reati che erano punibili con una pena detentiva il cui limite è fissato eccezionalmente a cinque anni al massimo risulterà perseguibile secondo il nuovo articolo 24 capoverso 24.
Per quanto concerne la complicità (art. 25 CPS) il legislatore è intervenuto rendendo obbligatoria l’attenuazione di pena, nonostante le critiche di parecchi partecipanti alla procedura di consultazione, orientati a preservare tale ambito di discrezionalità decisionale5.
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2 FF 1999 1671; BRIGITTE TAG/MAX HAURI, Die Revision des Strafgesetzbuches. Allgemeiner Teil, Dike, Zurigo 2006, p. 62; MARC FORSTER, in MARCEL NIGLI/HANS WIPRÄCHTIGER, Basler Kommentar.
Strafrecht I, Helbing & Lichtenhahan, Basilea 2007, Vor art. 24, §§ 5-6.
3 Il Codice penale previgente qualificava di crimini i reati per cui era comminata la reclusione e di delitti quelli per cui era prevista la detenzione.
La durata della reclusione poteva variare da uno a vent’anni o consistere nell’ergastolo; la detenzione spaziava invece da tre mesi a tre anni. La novella ha di contro ridefinito le due categorie, distinguendo i crimini dai delitti in funzione della sola gravità della pena comminata. Sono pertanto crimini i reati per i quali è comminata una pena detentiva di oltre tre anni.
Sono delitti i reati sanzionati con una pena detentiva sino a tre anni o una pena pecuniaria.
4 Tale modifica concerne tuttavia un numero limitato di reati (per es. 134, 165 e 225 CPS). FF 1999 1699; TAG/HAURI,Die Revision (2), p. 62
5 FF 1999 1699.
1.3.1 Il nuovo art. 24
1.3.2 Il nuovo art. 25
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L’art. 26 CPS (partecipazione a un reato speciale) rappresenta un’innovazione nel codice. Secondo tale disposizione, l’istigatore e il complice beneficiano di un’attenuazione obbligatoria della pena qualora non sottostiano, personalmente, a un dovere speciale la cui esistenza determina o aggrava la punibilità dell’autore6.
Infine, il nuovo art. 27 CPS riprende fondamentalmente la disposizione del vecchio art. 26 CPS. Esso dispone che le speciali relazioni, qualità e circostanze personali speciali che aggravano, attenuano o escludono la pena vanno considerate soltanto per l’autore e il compartecipe (istigatore o complice) a cui si riferiscono7.
Dal punto di vista della configurazione normativa della fattispecie concorsuale, il legislatore si trovava di fronte all’alternativa se adottare il modello differenziato o il modello unitario di tipizzazione del fatto. In quest’ultimo modello, l’individuazione dell’area del penalmente rilevante viene ricavata attraverso la tipizzazione causale ovvero attraverso l’esame causa-effetto dei contributi per cui sono considerate rilevanti tutte le condotte dotate di efficacia eziologica nei confronti dell’evento lesivo. A differenza di altri ordinamenti europei8, tale soluzione non è accolta nel sistema penale svizzero, il quale si conferma nella scelta di tipizzazione dei profili, per cui le forme di partecipazione si determinano distinguendole in funzione dei ruoli rispettivamente rivestiti dai vari concorrenti. Pertanto, il legislatore ha considerato e confermato la dominante ricostruzione, offerta da dottrina e giurisprudenza, la quale si articola in due forme principali di concorso: i) la reità (Täterschaft), come responsabilità per l’azione personale e ii) la partecipazione (Teilnahme), come responsabilità per la partecipazione a un’azione altrui. Ha, altresì, ripreso l’analisi di
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6 Tale disposizione, seppur con qualche critica, ha posto fine alla controversa problematica sulla natura dello statuto di funzionario quale fattore aggravante che ha visto opposti, da un lato, il Tribunale federale e, dall’altro, la dottrina. FF 1998 1700;TAG/HAURI,Die Revision (2), p. 63
7 FF 1999 1700.
8 Austria (§ 12 öStGB) , Italia (art. 110 CP) e anche il diritto civile svizzero (art. 50 CO) conoscono invece il concetto unitario di autore, secondo cui tutti i partecipanti sono autori del reato. FERRANDO MANTOVANI,Diritto penale.
Parte generale, Cedam, Padova 2007, pp. 492 ss.
1.3.3 Il nuovo art.
26
1.3.4 Il nuovo art. 27
1.4 Modelli di disciplina del concorso di persone
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dettaglio del concorso, distinguendo al proprio interno tre profili di reità9:
– coautore diretto (Mittäter);
– autore mediato (mittelbarer Täter);
– autore parallelo (Nebentäter);
e due figure di partecipazione, distinguendole in – istigazione (Anstiftung, art. 24 CPS);
– complicità (Gehilfenschaft, art. 25 CPS).
Tuttavia, nonostante la permanenza sul tradizionale selciato, indicato da lungo tempo da dottrina e giurisprudenza, il legislatore si è limitato a normare la partecipazione e ha volutamente omesso di disciplinare espressamente la reità10, lasciando che fosse l’elaborazione giuridica a colmare le categorie di cui essa si compone. Per la precisione, il concetto di autore emerge come dato implicito nelle righe dell’art. 27 CPS, ma non viene definito, mentre il coautore (Mittäter) e
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9 STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch. Praxiskommentar, Dike, Zurigo 2008, Vor art, 24, §§ 1 ss; FORSTER,Bsk (2), Vor art. 24, §§ 7 ss.
10 Disposizioni molto generali come quelle del Codice penale tedesco (si veda HERBERT TRÖDLE/THOMAS FISCHER, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, Beck, Monaco 2007, Vor art. 25, §§ 1 ss.), le quali prevedono che l'autore è colui che commette un reato di persona o servendosi di altri («Als Täter wird bestraft wer die Tat selbst oder durch einen anderen begeht») e che - per la nozione di coautore - se più persone commettono il reato in comune, ciascuna di esse sarà punita come autore («Begehen mehere die Straftat gemeischaftlich, so wird jeder Täter bestraft», § 25 DStGB), non potrebbero essere riprese in Svizzera, dove la dottrina ritiene unanimemente che l'autore singolo sia colui che realizza di persona tutti gli elementi costitutivi del reato e che il coautore sia colui che fornisce un contributo necessario alla realizzazione del medesimo. Di conseguenza una definizione precisa dovrebbe enumerare in modo dettagliato i diversi comportamenti del reo;
tuttavia un tale disciplinamento risulterebbe forzatamente incompleto o troppo complicato. FF 1999 1699.
1.4.1
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l’autore mediato (mittelbarer Täter) non sono evocati in nessuna norma penale anche indirettamente11.
b. La reità (Täterschaft)
Volgendo all’analisi della correità, il problema principale risiede nella delimitazione del concetto di complicità12. Secondo le teorie oggettive, oggi non più seguite, coautore è solo la persona che commette una condotta conforme alla fattispecie (“wer eine tatbestandsmässige Handlung vornimmt”), così relegando tutti gli altri partecipanti, invece, al ruolo di istigatori o complici13.
Secondo la dottrina più recente, confortata dal Tribunale federale14 il coautore è caratterizzato dalla padronanza dell’azione (Tatherrschaft, animus auctoris)15, elemento che, invece, è radicalmente carente nel complice. Egli, infatti, limita il proprio apporto a un semplice contributo, psichico o materiale, e non interferisce sulla decisione dell’autore circa la determinazione della realizzazione dell’azione16.
Secondo costante giurisprudenza del Tribunale federale, l’agente ha la padronanza dell’azione (Tatherrschaft) e perciò è coautore, quando collabora con dolo e in maniera determinante alla risoluzione, progettazione, o esecuzione del reato, con intensità tale che potrebbe essere egli stesso considerato come un autore principale
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11 FORSTER (2), Vor art. 24, § 7 ; KURT SEELMANN, Strafrecht Allgemeiner Teil, 2. Aufl., Helbling & Lichtenhan, Basilea-Ginevra-Monaco, 2005, p. 132;
ANDREAS DONATSCH/BRIGITTE TAG, Strafrecht I, Verbrechenslehre, 8.
Aufl., Schulthess, Zurigo, Basilea, Ginevra, 2006, p. 146.
12 GRACE SCHILD TRAPPE, Zur Abgrenzung und Begrenzung von Mittäterschaft und Gehilfenschaft, in recht, 13/1995, pp. 320 ss.
13 TRECHSEL/NOLL, AT 1 (1), p. 200; TRECHSEL, Praxiskommentar (9), Vor art. 24, §§ 10 ss.
14 DTF 118 IV, 120 IV 23, 141, 271 f., 125 IV 138.
15 FORSTER,Bsk (2), Vor art. 24, § 7 ; TRECHSEL/NOLL, AT 1 (1), pp. 201 ss.;
DONATSCH/TAG,Strafrecht I (11), p. 168 ss; SEELMANN, AT 1 (11), pp. 140 ss; STRATENWERTH,AT I (1), p. 358.
16 TRECHSEL/NOLL, AT 1(1), p. 219.
1.5 La correità
1.5.1
1.5.2
CAP.VI–IL CONCORSO DI PERSONE
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(Hauptbeteiligter)17. La conseguenza della correità è che tutte le condotte poste in essere da un coautore, che integrino gli elementi della fattispecie e che corrispondano al disegno criminoso, vengono attribuite a tutti i coautori18.
Il criterio della padronanza dell’azione trova una limitazione nei reati strettamente personali (Eigenhändige Delikte). In tali ipotesi correo può essere solo chi compie personalmente l’azione descritta dalla norma, indipendentemente dalla padronanza in concreto dell’azione19.
La ricostruzione della figura dell’autore mediato (mittelbarer Täter) postula l’idea che la realizzazione del reato non viene messa in opera direttamente dall’autore, ma indirettamente da esso attraverso un
«mezzo» che egli padroneggia e utilizza20. Secondo quando stabilito dal Tribunale federale un autore mediato è l’agente che utilizza, come uno strumento, un’altra persona come esecutore materiale per commettere un reato. L’autore mediato ha la padronanza dell’azione, mentre l’esecutore materiale non ha coscienza e volontà di essere parte di un piano criminoso o, quanto meno, dovrà escludersi il dolo nella determinazione dell’elemento soggettivo del reato21.
L’autore mediato riceve lo stesso trattamento sanzionatorio di un autore principale, mentre, l’esecutore materiale, qualora il reato sia perseguibile solo a titolo di dolo, resta impunito. Qualora, invece, la
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17 „ Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts ist Mittäter, wer bei der Entschliessung, Planung oder Ausführung eines Delikts vorsätzlich und in massgebender bzw. massgeblicher Weise mitwirkt, so dass er als Hauptbeteiligter erachtet werden könnte“; DONATSCH/TAG,Strafrecht I (11), pp. 168 s; DTF 118 IV 230, 399, 120 IV 271 s, 130 IV 66.
18 TRECHSEL/NOLL, AT 1 (1), p. 206.
19 FORSTER, Bsk(2), Vor art. 24, § 33; STRATENWERTH, AT 1 (1), p. 344;
MARTIN SCHUBARTH, Eigenhändiges Delikt und milttelbare Täterschaft, in ZStrR, 114/1996. Pp. 325 ss; GÜNTER STRATENWERTH, Gibt es eigenhändige Delikte?, in ZStrR, 115/1997, pp. 86 ss.
20 TRECHSEL,Praxiskommentar (9), vor art. 24, § 2; FORSTER,Bsk(2), Vor art.
24, § 28; SEELMANN, AT (11), p. 135.
21 DONATSCH/TAG,Strafrecht I (11), p. 181. Sul punto si veda inoltre CLAUS ROXIN, Organisationsherrschaft als eigenständige Form der mittelbarer Täterschaft?, in ZStrR, 125/2007, pp. 1 ss.
1.5.3 I reati strettamente personali
1.6 L’autore mediato
1.6.1 Conseguenze
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fattispecie penale contempli anche una responsabilità per colpa, allora potrà al massimo essere imputato per una condotta colposa, nella misura in cui egli si trovasse in stato d’errore a causa del condizionamento operato dall’autore mediato22. In quest’ultimo caso, si dovrà anche considerare che le circostanze speciali e personali dell’autore principale non si trasmettono all’autore mediato e, pertanto, se egli stesso risulta spoglio di quei tratti specifici, non si potrà procedere nei suoi confronti con l’irrogazione della pena23.
Infine, resta da esaminare l’attività di colui che agisce in qualità di autore parallelo (Nebentäterschaft). In questa eventualità, ci si trova di fronte a un concorso sui generis nel senso che gli autori paralleli sono, più propriamente, due agenti che pongono in essere condotte indipendenti e separate ma che mirano al medesimo obbiettivo. Non si tratta di un vero autonomo profilo di reità, quanto piuttosto, invece, di una ricostruzione concettuale, resa peculiare dall’assenza di una qualsivoglia intesa o coordinamento nella commissione comunque plurisoggettiva delle condotte. Il concorso può realizzarsi casualmente come semplice e fortuita coincidenza ovvero quando uno degli autori sa della decisione dell’altro di commettere un reato e approfitta di questa situazione24. Contrariamente ai coautori, gli autori paralleli non hanno un disegno criminoso comune e non può ritenersi esistente una partecipazione voluta25. Gli autori paralleli integrano ciascuno gli elementi della fattispecie e, pertanto, sono pienamente perseguibili come singoli autori principali26.
c. La partecipazione (Teilnahme)
La punibilità dei compartecipi al reato dell’autore principale viene fatta dipendere da quella ricostruzione dottrinale definita come
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22 Ibidem.
23 Idem, p. 184.
24 TRECHSEL,Praxiskommentar (9), ad art. 25, § 23; STRATENWERTH, AT 1 (1), p. 366.
25 DONATSCH/TAG,Strafrecht I (11), pp. 180.
26 TRECHSEL/NOLL, AT 1 (1), p. 206; STRATENWERTH, AT 1 (1), p. 366.
1.7 Autore parallelo
1.8 Complicità
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accessorietà. Ciò significa che la condotta del semplice compartecipe non ha rilevanza penale autonoma, ma l’acquista nella misura in cui accede alla condotta principale dell’autore. Apparentemente, l’accessorietà sembra proporre una soluzione soddisfacente, in realtà, se portata alle sue estreme conseguenze, rischia di allontanarsi dai principi di garanzia permeati attorno alla criterio della tipicità oggettiva, quale ineludibile canone di un diritto penale del fatto. Nella sua versione più estrema, non accolta dall’ordinamento svizzero, l’accessorietà basa la propria operatività sulla sussistenza della colpevolezza in concreto dell’
autore principale, quindi la punibilità della condotta di partecipazione dipende dalla realizzazione di una condotta principale a sua volta punibile in concreto27.
In Svizzera, l’istigatore e il complice soggiacciono, dunque, a pena in quanto le loro condotte accedono a quella principale, tuttavia, in sede di commisurazione della pena il complice beneficia di una riduzione ex lege, poiché egli non svolge un ruolo dominante nelle operazioni e non ispira il suo agire di animus auctoris28.
A correttivo della lettura estrema dell’accessorietà, l’art. 27 accoglie la progressione adoperata dalla dottrina e introduce il principio di limitata accessorietà della partecipazione (limitierte Akzessorietät der Teilnahme) in forza della quale si arretra rispetto alla linea della punibilità in concreto, per accontentarsi di una condotta antigiuridica.
Da ciò deriva un’importante conseguenza sul piano delle esimenti dell’autore in quanto esse si trasmettono al compartecipe, mentre delle speciali relazioni, qualità e circostanze personali che aggravano, attenuano o escludono la punibilità se ne terrà conto solo per l’autore o il compartecipe a cui si riferiscono29. Le speciali relazioni, qualità e circostanze personali possono derivare non solo da disposizioni della
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27 STRATENWERTH, ATI(1),p. 370; TRECHSEL/NOLL, AT 1 (1), pp. 227 ss.
28 FF 1999 1699.
29 FORSTER, Bsk (2), ad art. 27, § 1 ; TRECHSEL/NOLL, AT 1 (1), p. 229;
SEELMANN, AT (11), pp. 149 ss.
1.8.1
1.8.2
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parte generale del codice penale ma anche da circostanze particolari delle singole fattispecie di parte speciale30.
Secondo la definizione desunta dall’art. 25 CPS, il complice (Gehilfe) è colui che volontariamente agevola il reato doloso di un terzo, rimanendo in una posizione secondaria. Egli apporta un contributo preciso e limitato. La sua condotta non integra, di per sé sola, la fattispecie di reato31. Il dolo del complice è duplice: da una parte, vuole aiutare l’agente, dall’altra, desidera che la condotta principale venga posta in essere. La complicità (Gehilfenschaft) può indifferentemente sostanziarsi in un ausilio di stampo materiale o psichico: nel primo caso, per es,, il complice fornisce all’autore l’arma del delitto o agevola tecnicamente il compimento del fatto; nel secondo siamo in presenza di un contributo «intellektueller Natur», che rafforza il proposito criminoso già esistente dell’agente32.
In base all’art. 24 CP si rende punibile di istigazione chi volontariamente fa insorgere in un terzo il proposito prima inesistente di commettere un reato doloso. La condotta dell’istigatore deve situarsi in rapporto di causa a effetto rispetto al fatto principale. Il suo dolo è duplice, avendo quale oggetto: i) il sorgere del proposito nella mente dell’istigato e ii) la realizzazione del delitto33. A differenza dell’autore mediato l’istigatore non ha la padronanza dell’azione. L’essenza dell’istigazione risiede nel moto d’impulso che promana dall’istigatore.
Mentre l’autore mediato domina l’altro agente, l’istigatore, invece, limita la propria iniziativa alla nascita del proposito di commettere un reato e risulta indifferente la scelta dei mezzi con i quali l’istigatore
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30 DONATSCH/TAG,Strafrecht (1), pp. 188 ss.
31 CHRISTIAN FAVRE/MARC PELLET/PATRICK STOUDMANN, Code pénal annoté, III ed., Bis et ter Editions, Losanna 2007 ad art. 25 n. 1.9.
32 FORSTER,Bsk (2), Vor art. 25, §§ 21-22 ; TRECHSEL,Praxiskommentar (9), ad art. 25, § 4 ; sul punto si veda anche DONATSCH/TAG,Strafrecht I (11), pp.
157 ss.; STEFANIA SUTER-ZÜRCHER, Die Strafbarkeit der sexuellen Handlungen mit Kindern nach art. 187 StGB, Schulthess, Zurigo 2003, pp.
169 s.
33 FORSTER,Bsk (2), Vor art. 24, § 3; DONATSCH/TAG,Strafrecht I (11), pp.
147 ss; TRECHSEL,Praxiskommentar (9), ad art. 24, § 5.
1.8.3 Complicità
1.9 Istigazione
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muove verso tale obiettivo34. L’istigatore soggiace alla medesima pena dell’autore principale. Se il reato principale è solo tentato, anche l’istigatore può essere punito con la sanzione attenuata prevista dall’art.
22 CPS e ciò vale anche per le contravvenzioni35.
Di principio, la complicità si differenzia dall’istigazione in quanto punibile solo per crimini e delitti e non, anche, per le contravvenzioni, benché non manchino nell’ordinamento penale eccezioni che devono però essere tassativamente previste dalle legge (art. 104 e 105 cpv. 2). Il complice è punito con la pena applicabile all’autore principale, anche se, il Codice, dopo la novella del 2007, prevede una modifica obbligatoria della sanzione in senso favorevole al reo36.