a. Compimento di atti sessuali (cpv. 1)
Il reato ex art. 187 cpv. 1 ammette il tentativo incompleto, il quale secondo la prassi principia già nel momento in cui il soggetto attivo rivolge un esplicito invito alla vittima24. A ogni modo, qualora l’autore decida di indurre la vittima a subire o compiere atti sessuali con la prestazione di promesse, regali, o attraverso minacce o violenza si configura un tentativo non appena l’agente ponga in essere tale ultima condotta persuasiva. Il bene giuridico è infatti già posto in pericolo nel momento in cui l’autore cerchi di procurarsi un’occasione favorevole per porre in essere gli atti sessuali25.
Si può ugualmente considerare intervenuto il tentativo nel momento in cui l’autore, determinato a commettere il reato, conduca la vittima in un luogo appartato, dove intende, una volta giunto sul posto, stabilire subito un contatto fisico. In tal caso l’autore immagina che in quella situazione la vittima si rassegnerà a subire il reato senza che siano necessarie violenza o minacce esplicite, oppure è convinto di poterne piegare facilmente la resistenza. Nel caso in cui il soggetto attivo ha intenzione di compiere ulteriori atti ‘persuasivi’ ai fini di giungere al contatto fisico, sarà invece ancora una volta con tali condotte che il tentativo si riterrà posto in essere26. Non configura di contro un tentativo lo stazionare in un parco giochi allo scopo di osservare dei bambini27.
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23 Id., pp. 167.
24 DTF 80 IV 174.
25 SUTER-ZÜRCHER,Die Strafbarkeit (21), p. 164.
26 DTF 80 IV 173; SUTER –ZÜRCHER, Die Strafbarkeit (21), p. 164.
27 TRECHSEL,Praxiskommentar (4), ad art. 187 N. 20.
3.1 Prima variante
3.1.1
CAP.V–CONSUMAZIONE E TENTATIVO
125
Come ha avuto modo di precisare il Tribunale federale mere affermazioni circa l’intenzione di compiere atti sessuali con infrasedicenni non rappresentano ancora un tentativo28. Parte della dottrina arriva persino a escludere la sussistenza di un tentativo anche nel caso in cui un soggetto fotografi bambini nudi. In quest’ultimo caso la SUTER-ZÜRCHER ritiene necessario operare un distinguo: scattare fotografie non è considerato ancora atto sessuale ai sensi dell’art. 187
«solange sie nicht objectiv als solche erkennbar ist»29. Sarà dunque da valutare in concreto se la condotta dell’autore rappresenti un tentativo oppure no. A parere di chi scrive, tale impostazione non appare tuttavia soddisfacente. Nel caso in questione, infatti, la ricerca della natura “sessuale” di un atto di per sé oggettivamente neutro condurrebbe giocoforza a prendere in considerazione la sfera interiore dell’agente. Risulterebbe altrimenti impossibile assegnare alla medesima condotta, posta in essere in circostanze analoghe, due valenze differenti. Il che peraltro appare contrario allo spirito che ha permeato la novella legislativa.
L’Obergericht del Canton Zurigo ha riconosciuto colpevole un giovane poco più che ventenne di tentativo di stupro (art. 189 CPS) e di atti sessuali con fanciulli ai danni di una ragazzina di dieci anni.
L’autore aveva condotto la bambina nel sottoscala di un condominio e dopo averla soffocata fino a farle perdere conoscenza, le aveva calato i pantaloni e le mutande fino alle caviglie. Il tribunale fu dell’avviso che l’autore non giunse ad abusare sessualmente della ragazzina unicamente perché messo in fuga da un’inquilina del condominio30.
Il Tribunale federale si è occupato del tentativo in relazione all’art. 187 I CPS anche nella DTF 131 IV 100. La fattispecie riguarda il caso di un uomo che per mezzo di una chatroom su internet riesce a stabilire un contatto con un sedicente quattordicenne e a proporgli in seguito un incontro sessuale (facendo in particolare esplicito riferimento al sesso orale e anale). Concordato il luogo del ritrovo
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28 STF 4 agosto 1998.
29 SUTER –ZÜRCHER, Die Strafbarkeit (21), p. 165.
30 Obergericht des Kantons Zürich, sentenza del 25 giugno 1998; SUTER – ZÜRCHER, Die Strafbarkeit (21), p. 165.
3.2
3.3 Interpretazione giurisprudenziale
3.4 DTF 131 IV 100
126
presso un fast-food alla stazione di Basilea e rassicuratosi, il giorno prefissato, della presenza del minore attraverso uno scambio di SMS, l’uomo si presentò all’ora stabilita ma venne arrestato dalla polizia. Il suo interlocutore, in realtà, non era stato un quattordicenne ma un agente provocatore “telematico” operativo presso il Ministero pubblico di Basilea Città.
Con sentenza prolata il 20 gennaio 2004, il Tribunale penale di Basilea condannò l’uomo a 9 mesi di detenzione per pornografia e tentativo di atti sessuali con fanciulli. Insorto contro il giudizio di primo grado, l’autore si vide confermare la decisione anche in seconda istanza.
Le Corti cantonali ritennero sufficiente che l’uomo, tramite la chatroom, avesse chiaramente espresso l’intenzione di incontrare il giovane e di compiere atti sessuali con lui. La circostanza che si fosse presentato all’ora stabilita rappresenta poi un elemento prossimo sia temporalmente che spazialmente alla condotta punita dall’art. 187. I giudici di merito, considerate le dichiarazioni più volte ribadite dall’uomo, ritennero che a quel punto non sarebbe stata immaginabile una desistenza volontaria: qualora si fosse presentato un infrasedicenne, l’uomo avrebbe sicuramente commesso atti sessuali con lui. Il punto di non ritorno «von dem es kein Zurück mehr gibt» si reputò dunque superato, giustificando in tal guisa l’applicazione dell’art. 21 CP31.
Adito con ricorso il Tribunale federale da parte dell’imputato, la Suprema Corte ebbe a respingere il gravame, smentendo in particolare la qualificazione offerta dal ricorrente, secondo cui la propria condotta rappresentava un mero atto preparatorio32. L’impostazione poggiava sulla circostanza che l’incontro era stato organizzato in un luogo affollato, circostanza che avrebbe escluso l’intenzione dell’autore di passare direttamente a un contatto fisico con la vittima. La Suprema Corte ritenne invece inequivocabile la determinazione dell’uomo di passare direttamente a commettere gli atti sanzionati dall’art. 187. Egli infatti si era già assicurato dell’accondiscendenza del minore, testimoniata dalle dichiarazioni rilasciate su internet e attraverso gli
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31 DTF 131 IV 102, c. 6.1.
32 DTF 131 IV 102, c. 6.2.
3.4.1
3.4.2
CAP.V–CONSUMAZIONE E TENTATIVO
127
SMS. Presentarsi all’appuntamento rappresentava quindi, secondo il TF, il passo decisivo verso il compimento della condotta proibita33.
La Suprema Corte reputò correttamente che l’uomo avesse superato quella soglia che, all’interno di un ipotetico piano criminoso, lo avrebbe condotto a commettere un reato qualora non fossero intervenute le forze dell’ordine a impedirglielo. Un simile ragionamento tuttavia acquista significato solo se muove dalla rappresentazione (fallace) della realtà del soggetto attivo, vale a dire la circostanza di essere confrontato con un quattordicenne. Considerando peraltro lo stato effettivo delle cose, emerge invece come la condotta posta in essere dall’uomo configuri un mero tentativo di compiere un reato impossibile, siccome l’oggetto era inesistente.
Come è noto, un reato può essere impossibile per inidoneità della condotta o dell’oggetto. Per quel che riguarda la seconda ipotesi, la dottrina italiana distingue tra inesistenza assoluta e inesistenza relativa, e tale ultimo caso si avrà qualora l’oggetto esista, ma non nel luogo in cui interviene il fatto. Il reato è considerato impossibile solo nell’ipotesi di inesistenza assoluta, in quanto il punire una simile condotta contrasterebbe con il principio di offensività (nullum crimen sine iniuria)34.
Il diritto svizzero si occupa del reato impossibile all’art. 22, il quale prevede al primo capoverso la punibilità anche nel caso in cui l’autore abbia iniziato l’esecuzione di un reato «senza possibilità di risultato». Il cpv. 2, invece, permette al giudice di prescindere da ogni pena, ma pone, come requisito ulteriore rispetto all’inidoneità della condotta e dell’oggetto, un grave difetto di intelligenza. Tale disciplina è stata espressamente introdotta con la recente modifica della parte generale del Codice per conformare le disposizioni normative alla giurisprudenza del Tribunale federale, la quale si è sempre mostrata particolarmente restrittiva sul punto35. Dall’entrata in vigore della riforma, dunque, l’impunità ex art. 22 è suscettibile di entrare in linea di
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33 DTF 131 IV 105, c. 8.2.
34 MANTOVANI,Diritto penale (1), p. 447.
35 DTF 78 IV 145; FF 1998 1697.
3.5 Critica
3.5.1
3.5.2
128
conto solo e nella misura in cui qualunque persona di buon senso, calato nei panni dell’autore, si sarebbe accorta della non idoneità del mezzo o dell’oggetto36.
A parere di chi scrive, tale disciplina evoca soverchi dubbi circa la sua compatibilità con i principi fondamentali su cui si erige l’ordinamento penale. Considerando punibile la condotta dell’accusato, il TF incorre infatti in una violazione del principio nullum crimen sine iniuria. Tale massima, non codificata ma implicita in ogni ordinamento moderno37, sancisce la non punibilità delle condotte che non ledano beni giuridici né in concreto né potenzialmente. La sua funzione è quella di mantenere, in un’ottica liberale e garantista, la repressione penale legata al disvalore dell’azione e non alla personalità del reo38.
Nel caso in questione, l’agire dell’autore non era idoneo nemmeno astrattamente a mettere in pericolo il sano sviluppo di un minore, in quanto il soggetto passivo era inesistente. La repressione di una simile condotta sembra quindi dare l’abbrivio a un’involuzione dell’ordinamento penalistico verso un diritto penale d’autore, volto appunto a punire non già il disvalore delle azioni commesse, ma il reo in quanto essere pericoloso e malvagio.
Posto un simile orientamento della Suprema Corte, ci si dovrebbe allora interrogare se colui che compia atti sessuali con un soggetto di diciassette anni, ma versando nell’erronea convinzione di interagire con un infrasedicenne, debba anche essere ritenuto autore colpevole di tentativo di atti sessuali con fanciulli; in siffatta ipotesi oltretutto, neppure potrebbe essere evocata in dubbio la determinazione dell’autore al compimento del reato. Il passo verso la repressione del puro pensiero rischia dunque di essere breve.
In esito alle considerazioni che precedono, e nonostante il chiaro tenore letterale del nuovo art. 22 CPS, a parere di chi scrive il TF
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36 Sul delitto impossibile vedi anche ANDRÉ MARTIN, Essai sur le délit impossible, in ZStrR, 57/1943, p. 317
37 MANTOVANI,Diritto penale (1), p. 447.
38 Idem,p. 180.
3.5.3
3.5.4
3.5.5
3.5.6
CAP.V–CONSUMAZIONE E TENTATIVO
129
avrebbe dovuto applicare la norma in modo conforme al principio di offensività (di rango costituzionale) e prosciogliere l’imputato39.
b. Induzione in atti sessuali (cpv. 2)
Un tentativo di induzione ha inizio non appena l’opera di persuasione dell’autore è percepita dall’infrasedicenne. Anche esternazioni inoffensive possono rappresentare l’inizio dell’azione. In particolare può dirsi completo il tentativo nel caso in cui il soggetto attivo spinga l’infrasedicenne a osservare rappresentazioni erotiche. Lo stesso Messaggio tuttavia chiarisce come un insegnante che semplicemente descrive un rapporto sessuale nell’ambito di una lezione di biologia non è punibile per reato tentato, nemmeno se tale descrizione sconfina in un racconto a metà tra lo scientifico e il pornografico40.
c. Coinvolgimento in atti sessuali (cpv. 3)
Anche in questo caso un tentativo è configurabile nel caso in cui l’agente ponga in essere la condotta, ma l’infrasedicenne non la percepisca41. Può ipotizzarsi poi il tentativo o quando l’agente, pur avendo ideato il reato non riesca a porre in essere tutti gli atti esecutivi (ad. es. il videoregistratore contenente una videocassetta pornografica si blocca prima che il minore riesca a guardarla) oppure quando la vittima appaia semplicemente disinteressata (per tornare all’ipotesi del videoregistratore, nel caso in cui il minore è distratto per esempio da qualcos’altro, come un trenino elettrico.).
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39 Sul punto vedi anche Sul punto vedi PETER ALBRECHT, Sexuelle Handlungen mit Kindern: Versuch oder straflose Vorbereitung (Bemerkungen zu BGE 131 IV 100), in AJP, 2005, p. 751.
40 FF 1985 958.
41 SUTER –ZÜRCHER, Die Strafbarkeit (21), pp. 167.
3.6
Seconda variante
3.7 Terza variante
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