174
La dottrina ammette senza esitazione il concorso proprio tra l’art.
187 e l’art. 213 in quanto norme poste a tutela di beni giuridici diversi.
Mentre il primo, infatti, proibisce agli adulti qualsiasi attività sessuale con i infrasedicenni, il secondo si occupa del caso particolare in cui tra soggetto attivo e passivo vi siano specifici rapporti di parentela74.
CAP.VII–IL CONCORSO DI REATI
175 1. Chiunque offre, mostra, lascia o rende accessibili a una persona minore di sedici anni, scritti, registrazioni sonore o visive, immagini o altri oggetti o rappresentazioni pornografici, o li diffonde per mezzo della radio o della televisione, è punito con una pena detentiva sino a tre anni o con una pena pecuniaria.
2. Chiunque espone o mostra in pubblico oggetti o rappresentazioni a tenore del numero 1 o li offre ad una persona che non gliene ha fatto richiesta, è punito con la multa.
Chiunque in occasione di mostre o di rappresentazioni in locali chiusi, attira previamente l’attenzione degli spettatori sul carattere pornografico di queste, è esente da pena.
3. Chiunque fabbrica, importa, tiene in deposito, mette in circolazione, propaganda, espone, offre, mostra, lascia o rende accessibili oggetti o rappresentazioni a tenore del numero 1, vertenti su atti sessuali con fanciulli, animali, escrementi umani o atti violenti, è punito con una pena detentiva sino a tre anni o con una pena pecuniaria.
Gli oggetti sono confiscati.
3bis. Chiunque acquista, si procura per via elettronica o in altro modo o possiede oggetti o rappresentazioni a tenore del numero 1, vertenti su atti sessuali con fanciulli, animali o atti violenti, è punito con una pena detentiva o una pena pecuniaria.
Gli oggetti sono confiscati.
4. Se il colpevole ha agito per fini di lucro, la pena è una pena detentiva fino a tre anni o una pena pecuniaria. Con la pena detentiva è cumulata una pena pecuniaria.
5. Gli oggetti o rappresentazioni a tenore dei numeri 1-3 non sono considerati pornografici se hanno un valore culturale e scientifico degno di protezione.
b. Elementi della fattispecie
La protezione dell’integrità sessuale, in particolare dei minori (cpv. 1) e dei cittadini, dal confronto non ricercato con la pornografia costituisce l’obbiettivo principale dell’art. 197. Tale proposito si conferma al cpv. 3 dove il Codice ritiene appropriato introdurre una protezione preventiva (Vorbeugender Jugendschutz), attraverso la quale
12.3 Bene giuridico tutelato
176
vengono tutelati anche gli adulti dalla c.d. pornografia dura (Harte Pornographie)76.
La rilevanza penale della condotta può essere raggiunta attraverso un largo ventaglio di ipotesi; la lettera della norma parla di scritti, registrazioni, immagini e rappresentazioni pornografiche, ma con la dizione «altri oggetti» l’elencazione non può ritenersi tassativa ma aperta alla concretizzazione giurisprudenziale. In merito, con tale locuzione («andere Gegenstände solcher Art» nella versione tedesca) viene identificata qualsiasi rappresentazione o registrazione contenente materiale pornografico che non rientri in una delle altre categorie elencate. Il Tribunale federale ha già affrontato la questione anche se mentre in un caso ha escluso che tra gli «altri oggetti» ex art. 197 I possano essere considerati i discorsi osceni77, in un altro ha differentemente considerato come possibile oggetto delle condotte secondo la disposizione in commento le registrazioni sonore a contenuto pornografico78. Tale impostazione ha suscitato perplessità ed è stata giustamente criticata dalla dottrina, siccome foriera di un infelice discrimine tra discorsi ‘dal vivo’ e discorsi registrati, allorquando sarebbe stato più conforme allo spirito e scopo della norma una diversa qualificazione operata in base al contenuto79.
Affinché una rappresentazione venga qualificata come pornografica sono necessari due requisiti. Innanzitutto il prodotto deve essere oggettivamente concepito per essere idoneo a eccitare sessualmente il lettore, ascoltatore o osservatore. Non trovano quindi spazio considerazioni di natura soggettiva, né tantomeno ci si può appellare alla riserva mentale del produttore e nemmeno a quali effetti l’oggetto provoca sul destinatario. Il secondo requisito richiede che la rappresentazione concentri l’attenzione in modo inequivoco e smodato sugli organi genitali, laddove si tratta di atti sessuali. La componente
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76 FF 1985 981 ss. ; MENG/SCHWEIBOLD, Bsk (35), ad art. 187, n. 7;
STRATENWERTH/JENNY, BT I (28), p. 187; TRECHSEL, Praxiskommentar (30), ad 197, § 2;
77 DTF 121 IV 109.
78 TRECHSEL,Praxiskommentar (30), ad 197, § 3.
79 SUTER –ZÜRCHER, Die Strafbarkeit (29), p. 75.
12.4 Oggetti delle condotte
12.5 Concetto di pornografia
CAP.VII–IL CONCORSO DI REATI
177
sentimentale deve essere del tutto assente o deve rimanere relegata in secondo piano e separata dall’atto puramente erotico. Non è condivisibile l’idea secondo la quale un elemento caratteristico della pornografia sarebbe la sottomissione della donna e la sua rappresentazione come un mero oggetto degli istinti sessuali maschili80. Nonostante non si possa negare che tale elemento sia spesso presente, soprattutto nei film a contenuto scabroso, esso non ne costituisce un elemento imprescindibile. Soprattutto nelle riproduzioni pornografiche omosessuali e pedofile, che maggiormente perpetrano offesa al comune senso del pudore, le donne non solo non vengono ‘oggettivizzate’, ma non sono nemmeno presenti. Una tale visione può discendere dalla tentazione di inserire rivendicazioni politiche di stampo femminista nella lotta contro un certo tipo di pornografia, ma tale posizione deve essere recisamente abbandonata, in quanto rischia di disperdere energie allontanandosi dal vero fulcro del problema. ovvero la specificazione del bene giuridico preservato dalla norma, la quale non tutela la parità tra uomo e donna o la dignità della donna, oggetto invece di altre fattispecie penali. La materia si presta a essere al centro di discussioni come dimostra la motivazione della sentenza del Tribunale federale del 6 dicembre 1999, con la quale viene condannato per pornografia un soggetto che aveva pubblicato sulla Neue Zürcher Zeitung degli annunci osceni («Willige Ausländerinnen für Poposex ab Fr. 70», «Hausfrauen spreizen die Beine im Bhf.-WC»). Secondo la Corte tali scritti, pubblicati in un quotidiano accessibile anche ai minori, avrebbero potuto influire negativamente sullo sviluppo dei bambini in quanto spingevano
«Frauen zu blosse Objekten sexueller Begierde herabzuwürdigen, über die nach Belieben verfügt werden Kann». Il messaggio secondo il quale le donne sarebbero inferiori agli uomini, trasmesso attraverso l’umiliazione del ruolo femminile può essere considerato biasimevole, ma non giunge certo a ledere l’integrità sessuale del minore, la quale rappresenta il bene giuridico protetto dalla norma in esame. Più confacente con lo spirito della legge sarebbe stata una motivazione che facesse perno attorno all’intrinseca idoneità di tali pubblicazioni a
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80 SUTER –ZÜRCHER, Die Strafbarkeit (29), pp. 76 ss.
178
traumatizzare i bambini confrontandoli con un mondo a loro estraneo e dal quale devono essere tenuti al riparo.
Lo stesso art. 197 oltre a definire l’area del penalmente rilevante, si spinge a circoscrivere un’area di esclusione. Infatti, oggetti o rappresentazioni nel senso sopraesposto non sono considerati pornografici ai sensi dell’art. 197 CP, se hanno un particolare valore culturale o scientifico. Non rientra nella fattispecie in commento, ad esempio, una scena d’amore appassionata, collocata in un contesto che non faccia solo riferimento al carattere sessuale della stessa. Per quel che riguarda l’ambito scientifico non rappresenta pornografia una ricostruzione storica o culturale, benché il suo contenuto sia oggettivamente scabroso81.
b. Protezione dalla pornografia ‘morbida’
Con l’accezione “pornografia morbida” si intendono quelle rappresentazioni che si situano a metà strada tra l’arte e la pornografia dura. Si tratta della semplice e cruda messa in mostra della sessualità umana, la quale riduce l’essere umano a semplice oggetto82. Secondo l’art. 197 cpv. 1 non devono essere resi accessibili a persone inferiori di 16 anni registrazioni, scritti e rappresentazioni pornografiche, per cui anche l’offerta di tali contenuti è vietata. Non costituisce, tuttavia,
‘offerta’ l’ipotesi in cui un esercizio di videonoleggio delimiti un’area, indicando chiaramente che il materiale riposto non è adatto ai minori.
Ugualmente, non si configura nessun reato ex art. 197 nell’ipotesi di videocassette esposte in vendita su uno scaffale, in quanto ciò non costituisce una pubblica esposizione del loro contenuto83. Problematico è, invece, il caso in cui un’emittente televisiva straniera trasmetta sul suolo nazionale rappresentazioni pornografiche; non è chiaro infatti se tali condotte ricadano sotto la giurisdizione svizzera o estera. La dottrina sembra tuttavia aver risolto il dilemma stabilendo che tali fatti
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81 MENG/SCHWEIBOLD,Bsk(35),ad art. 187, n. 63 ss.; SUTER –ZÜRCHER, Die Strafbarkeit (29), pp. 78 s.
82 MENG/SCHWEIBOLD,Bsk(35),ad art. 187, n. 18; STRATENWERTH/JENNY, BT I (28), p. 188; DTF 117 IV 455.
83 SUTER –ZÜRCHER, Die Strafbarkeit (29), pp. 79 s.
12.6 Rappresentazio-ni che non rientrano della fattispecie
12.7
CAP.VII–IL CONCORSO DI REATI
179
non vengono puniti in base alla legge elvetica, poiché la pornografia è un reato di mera condotta, e nel caso considerato, essendo l’azione compiuta all’estero, viene meno anche l’operatività dell’art. 197 CPS84.
c. La pornografia ‘dura’
La pornografia c.d. dura si caratterizza come tale per la presenza alternativa di una delle seguenti caratteristiche: il coinvolgimento di bambini, la partecipazione di animali, l’impiego di escrementi umani o il ricorso alla violenza. Elemento comune è, dunque, la rappresentazione di perversioni estreme o di pratiche sessuali stravaganti e abominevoli85.
Il divieto relativo a prodotti pornografici in cui sono presenti bambini si rivolge alla piaga del mercato della pedopornografia. Le modalità di coinvolgimento e il ruolo nella partecipazione dei minori sono ininfluenti. Con il termine «fanciulli» vengono intesi i minori infrasedicenni in analogia al cpv. 1. Dalla rappresentazione deve essere chiaro che i soggetti sono dei minori86. TRECHSEL vorrebbe limitare la punibilità ex art. 197 cpv. 3 solo nel caso in cui il materiale «sexuelle Vorgänge mit offensichtlich nicht geschlechtreifen Menschen Gegenstand haben»87. Nonostante la norma faccia riferimento ad «atti sessuali con fanciulli», la fattispecie può ritenersi integrata anche nei casi in cui i bambini vengono coinvolti solo come spettatori ovvero nel caso in cui compiano atti sessuali tra loro88. Rientrano nella fattispecie anche quei casi in cui i minori vengono ritratti in pose ambigue, poiché, ai fini della punibilità di una condotta relativa a un prodotto pedopornografico, è essenziale che essa documenti un reato anche solo in via potenziale ex artt. 187 ss., compiuto, ad esempio, dal fotografo o da un altro membro
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84 CHRISTIAN SCHWARZENEGGER, Der räumliche Geltingsbereich des Strafrechts im Internet, in Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht, Berna 2/2000, p. 124 ; MENG/SCHWEIBOLD,Bsk (35), ad art. 187, § 18.
85 MENG/SCHWEIBOLD,Bsk(35),ad art. 187, n. 19; DTF 128 IV 201; 121 IV 130. Vedi anche CASSANI, Les représentation illicites du sexe et de la violence, in ZStrR, 111/1993, p. 428; PHILIPPE WEISSENBERGER, Wann sind Fotos nakter Kinder pornographisch?, in ZBJV, 138/2002, p. 356.
86 SUTER –ZÜRCHER, Die Strafbarkeit (29), p. 82.
87 TRECHSEL,Praxiskommentar (30), ad 197, § 10;
88 SUTER –ZÜRCHER, Die Strafbarkeit (29), p. 83.
12.8 Concetto
12.9 Atti sessuali con fanciulli
180
della produzione89. La SUTER-ZÜRCHER a tal proposito fa giustamente notare come «es ist ja nicht so, dass Kinder bis zu 16 Jahren freiverantwortlich für pornographische oder zumindest ‘laszive’ Fotos posieren würden; dahinten steht vielmehr immer eine nach schweizerischen Rechtsverhältnissen strafrechtlich relevante Missbrauchssituation»90.
La realtà pone spesso la giurisprudenza di fronte a ipotesi difficili da valutare. Ne costituisce un esempio la pronuncia pubblicata in DTF 128 IV 25 che si è occupata di un caso in cui un soggetto aveva realizzato degli ingrandimenti (da 100% a 400%) di dettagli di foto in cui erano visibili gli organi genitali di ragazze minori di anni 16, successivamente fatte sviluppare in un laboratorio fotografico. Un tale comportamento ha condotto alla condanna per pornografia ex art. 197 cpv. 3 in primo e secondo grado dell’accusato e, conseguentemente, al pagamento di una multa di CHF 600.— . Di fronte al Tribunale federale la questione centrale era capire se la condotta configurasse una
‘produzione’; la corte accettò invece implicitamente le statuizioni dei precedenti gradi di giudizio secondo cui il materiale era da considerarsi pornografico. Secondo tali argomentazioni le foto in questione erano palesemente finalizzate a eccitare l’osservatore. Non è stata quindi considerata credibile la tesi secondo cui il ricorrente avrebbe scattato gli ingrandimenti per interesse tecnico-scientifico o anatomico, come affermato dallo stesso. Meritevole di segnalazione è lo sforzo ermeneutico operato dalla Corte d’Appello, la quale per reperire un criterio di valutazione è giunto a coniare una massima, in forza della quale le foto di nudo si ritengono pornografiche se mirano a eccitare con l’osservazione attraverso un’esagerata sottolineatura delle zone intime. Sembra quindi che il Tribunale federale muova da un concetto piuttosto ampio di pornografia (infantile) che giunge a lambire e ricomprendere anche il caso in cui l’autore abbia elaborato in chiave pornografica fotografie in origine in sé non oscene di bambini nudi.
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89 PHILIPPE WEISSENBERGER, Revisonentwurf zur harten Pornographie: in dubio contra libertate, Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins, 3/1999, pp.
160 ss.;SUTER –ZÜRCHER, Die Strafbarkeit (29), p. 83.
90 SUTER –ZÜRCHER, Die Strafbarkeit (29), p. 83.
12.10
CAP.VII–IL CONCORSO DI REATI
181
D’altro canto tale delimitazione può apparire eccessivamente restrittiva, in quanto esclude quelle riproduzioni che, pur non esasperando le zone erogene, sono comunque pornografiche. La linea di demarcazione dovrebbe essere ricercata interrogandosi se il materiale in questione si trovi oltre la soglia di ciò che è socialmente accettato e se nessuna ragione oggettiva, che non sia l’eccitamento dell’osservatore, giustifichi tale raffigurazione91.
Gli atti compiuti con animali devono manifestarsi come inequivocabilmente sessuali. Il requisito è quindi che gli organi sessuali o gli orifizi anali degli esseri umani coinvolti siano evidenti. La punibilità richiede inoltre la presenza di animali veri, non rientrando nella fattispecie le rappresentazioni Fantasy92.
Per atti sessuali violenti si intendono l’insieme delle pratiche comunemente conosciute come sadomasochiste e caratterizzate da abusi e inflizioni di vario tipo93. Non è sufficiente che la rappresentazione offra immagini di atti sessuali accompagnati da violenza ma si deve trattare di pornografia nel senso sopra precisato94.
Escrementi ai sensi dell’art. 197 cpv. 3 sono considerati le feci e le urine. Non rientrano nella definizione il sangue, il sudore, le lacrime, il latte materno, lo sperma o altri liquidi organici. Non sembra rientrare nella fattispecie l’utilizzo di escrementi animali95. A differenza delle altre categorie di pornografia dura, in questo caso le condotte semplicemente rappresentate non costituiscono di per sé reato96.
Secondo l’art. 197 cpv. 3 viene infatti punita non tanto la raffigurazione in sé ma la sua attività di diffusione e distribuzione, pertanto la sanzione ricade su chi «fabbrica, importa, tiene in deposito,
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91 SUTER –ZÜRCHER, Die Strafbarkeit (29), p. 83.
92 MENG/SCHWEIBOLD,Bsk (35), ad art. 187, § 23.
93 DTF 117 IV 465; MENG/SCHWEIBOLD,Bsk (35), ad art. 187, § 25.
94 MENG/SCHWEIBOLD, Bsk (35), ad art. 187, § 24; TRECHSEL, Praxiskommentar (30), ad 197, § 10; DTF 117 IV 284.
95 MENG/SCHWEIBOLD, Bsk (35), ad art. 187, n. 26; TRECHSEL, Praxiskommentar (30), ad 197, § 12;
96 SUTER –ZÜRCHER, Die Strafbarkeit (29), p. 87.
12.11 Atti sessuali con animali
12.12 Atti sessuali violenti
12.12 Atti sessuali con escrementi
12.13 Punibilità della detenzione
182
mette in circolazione, propaganda, espone, offre, mostra, lascia o rende accessibili» quei contenuti. Anche l’attività preparatoria tratteggia un antefatto punibile97 e il suo raggio tocca anche quegli atti posti in essere per garantire il proprio consumo98. Con l’introduzione del cpv. 3bis, dal 1 aprile 2002 viene inflitta una pena anche a chi semplicemente detiene, acquista o si procura gli oggetti sopra descritti. Il concetto di
«detenzione» è definito facendo riferimento ad altre fattispecie che prevedono tale variante, in particolare, viene in rilievo il rimando al furto (art. 139) e stando al dettato del Tribunale federale la detenzione consiste nella signoria di fatto sulla cosa unitamente alla volontà di utilizzarla99.
Va invece mandato esente da qualunque conseguenza penale chi si limita a osservare rappresentazioni pornografiche senza essere in possesso del materiale. Analogamente non rientra nella fattispecie, la condotta di chi osserva su internet immagini o filmati, rientranti nella categoria in esame, senza salvarne il contenuto su supporti informatici100.
d. Concorso tra 187 e 197
Per quel che riguarda il concorso con l’art. 187 CP, il cpv. 1 del 197 è dotato di forza pari a una lex specialis e, qualora la condotta possa essere fatta risalire a entrambe le fattispecie, l’autore sarà punito unicamente per pornografia. Nell’ipotesi in cui, invece, gli atti in questione rappresentino un semplice ‘preliminare’, il 187 assorbe il 197101.
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97 WEISSENBERGER,Revisonentwurf (), p. 161.
98 TRECHSEL,Praxiskommentar (), ad 197, n. 14; STRATENWERTH/JENNY,BT I (28), p. 194.
99 DTF IV 106 ; MENG/SCHWEIBOLD, Bsk (35), ad art. 187, § 48; MARTIN SCHUBARTH/PETER ALBRECHT, Die Strafbestimmungen der Betäbungsmittelgesetzes (Art. 19-28 BetmG), Stämpfli, Berna 2007, p. 65.
100 MENG/SCHWEIBOLD,Bsk (35), ad art. 187, § 48;
101 TRECHSEL,Praxiskommentar (30), ad 197, § 11; MENG/SCHWEIBOLD,Bsk (35), ad art. 187, § 23.
12.14 Non punibilità del consumo
12.15 187 e pornografia
‘morbida’
CAP.VII–IL CONCORSO DI REATI
183
Sul fronte della pornografia dura, chi esegue le riprese è duplicemente punito in base al 197 cpv. 3 e al 187, in quanto le due norme proteggono beni giuridici distinti, mentre è configurabile un concorso ideale tra 197 cpv. 3 e 197 cpv. 1102.