Il caso concreto.

Il ricorrente, la società Happy age s.r.l. ha partecipato ad una procedura ad evidenza pubblica del Comune di Roma per la

realizzazione di soggiorni estivi per anziani da realizzarsi nel periodo 28/6 – 4/9 dell'anno 2010. La Happy age s.r.l. classificatasi seconda, si è vista superare dalla Nika tour s.r.l. , la quale è stata proclamata aggiudicatrice del servizio. Tuttavia il ricorrente ha diffidato il Comune di Roma dal procedere all'affidamento del servizio alla aggiudicataria poiché quest'ultima difettava di un requisito previsto a pena di esclusione dalla gara; invitando il Comune ad aggiudicare la gara alla propria società, essendosi classificata seconda. Ma non solo, il ricorrente ha inoltre, in data 7/7/2010, inviato l'informativa ai sensi dell'articolo 243-bis, comma I, del decreto legislativo n. 163/2006 (c.d. “codice dei contratti pubblici”), in cui si segnalava all'amministrazione la presenza di una presunta violazione nella procedura di gara e della intenzione di procedere ad una azione legale qualora il Comune non avesse provveduto in autotutela.

Entrambi gli avvisi sono rimasti senza riscontro.

ricorrente ha quindi proposto un ricorso volto all'accertamento del suo diritto al risarcimento del danno.

Il Comune di Roma resisteva affermando la non illegittimità degli atti di gara, chiedendo il respingimento del ricorso.

Si ricordi che, analogamente alla fattispecie oggetto di decisione della rinomata sentenza dell' Adunanza plenaria n. 3 del 23/3/2011, la vicenda si è svolta anteriormente all'entrata in vigore del decreto legislativo n. 104/2010, recante all'allegato 1 il codice del processo amministrativo, il quale è entrato in vigore solo il 16/9/2010.

2. La decisione.

Il T.A.R. Lazio preliminarmente afferma che, nonostante la vicenda si sia svolta antecedentemente all'entrata in vigore del codice, l'esame della fattispecie vada condotta fin da subito alla luce degli articoli 30 e 34 c.p.a. ,poiché “in quanto norme processuali, sono immediatamente

applicabili”248_.

Inoltre, continua il T.A.R., i principi affermati nel decreto legislativo n. 104/2010 (in particolare, quello dell'assenza di una “pregiudiziale amministrativa” in senso strettamente processuale e quello della operatività di una connessione sostanziale tra azione impugnatoria e azione risarcitoria), sarebbero comunque ricavabili anche dal quadro normativo vigente prima dell'entrata in vigore del codice del processo amministrativo, come insegna l'Adunanza plenaria nella illustre sentenza n. 3 del 2011 sopra citata.

Ammesso ciò, è stata inoltre accertata, in via incidentale, l'illegittimità della aggiudicazione della gara alla Nika tour s.r.l. poiché

248 T.A.R. Lazio, sez. II, 3/5/2011 n. 3766. Il T.A.R. cita a favore dell'affermazione la sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, 6/12/2010 n. 8550.

effettivamente difettava del requisito previsto dal bando di concorso, a pena di esclusione, la cui assenza è stata segnalata dal ricorrente. Fatte le due suddette premesse, Il Tribunale si preoccupa ora di valutare in concreto la condotta del ricorrente, per verificare se possa essere stato esplicato un comportamento (attivo o passivo) che abbia interrotto il nesso eziologico che collega l'atto illegittimo di

aggiudicazione della gara d'appalto al danno subito. In particolare, l'attenzione è ovviamente rivolta verso quel comportamento (passivo) consistente nella mancata impugnazione del provvedimento

illegittimo. È difatti intorno a ciò che si è sviluppato in passato l'acre dibattito giurisprudenziale, il quale adesso è da ritenersi risolto, alla luce dei principi affermati dal codice del processo amministrativo, il quale, oltre ad affermare perentoriamente la possibilità di esperire domanda risarcitoria in autonomia, statuisce che il comportamento del danneggiato dovrà essere necessariamente improntato

all'ordinaria diligenza al fine di evitare il danno o ridurne l'entità. La giurisprudenza successivamente all'entrata in vigore del codice è stata chiamata ad interpretare le sue disposizioni con ragionevolezza e buon senso, poiché c'è chi ha fatto notare come la “pregiudiziale amministrativa” uscita dalla porta,sarebbe potuta rientrare dalla finestra249 _{grazie ad una interpretazione distorta dell'articolo 30,}

comma III, secondo periodo. Tuttavia, la brillante decisione n. 3 del 2011 del Consiglio di Stato aveva indotto ad ottimismo per

l'autorevolezza con cui aveva imposto un revirement a quelle che erano state, fino a pochi mesi prima, le convinzioni dei giudici

amministrativi, anche se, alla fine, nella sostanza aveva risolto il caso concreto con il respingimento della autonoma istanza di risarcimento,

249 G. Cofrancesco, F. Borasi, “Le figure della discrezionalità amministrativa”, 2012.

a causa della colpevole mancata impugnazione del provvedimento illegittimo.

Questa decisione invece, ci fornisce un caso pratico in cui la mancata impugnazione dell'atto amministrativo non è valutata come condotta negligente e permette comunque l'accesso alla tutela risarcitoria. Il T.A.R. valuta il comportamento del ricorrente alla stregua dei principi affermati dal codice del processo amministrativo, ma anche alla luce del prezioso contributo esegetico dell'Adunanza plenaria (in riferimento alla sentenza n. 3 del 2011). In particolare viene citata la sentenza quando esclude ogni violazione del canone di buona fede “laddove la decisione di non fare leva sullo strumento impugnatorio

sia frutto di una opzione discrezionale ragionevole e non sindacabile in quanto l'interesse all'annullamento oggettivamente non esista, sia venuto meno e, in generale, non sia adeguatamente suscettibile di soddisfazione.”250_.

Fa riferimento inoltre anche all'articolo 243 bis del codice dei contratti pubblici, il quale afferma che la mancata stimolazione della pubblica amministrazione all'autotutela costituisce comportamento valutabile alla luce dell'articolo 1227 c.c. .

Infine, conclude che “se tempestiva era la diffida inoltrata dalla

ricorrente, verosimilmente la proposizione di tempestiva impugnativa intesa all'annullamento degli atti di gara rischiava di non essere di alcuna utilità sul piano del conseguimento di un risarcimento in forma specifica. In definitiva, l'omessa impugnativa degli atti di gara non rileva,nel caso di specie, ai fini dell'esclusione o della mitigazione del danno”251_.

Per quanto riguarda specificamente il caso concreto, il risarcimento è

250 T.A.R. Lazio, sez. II, 3/5/2011 n. 3766. 251 T.A.R. Lazio, sez. II, 3/5/2011 n. 3766.

stato concesso, poiché oltre ad esser stata accertata la “buona condotta” del ricorrente, il quale non ha posto in essere

comportamenti idonei ad interrompere il nesso eziologico, sono risultati certi anche gli altri elementi di cui all'articolo 2043 c.c. .

B) T.A.R. Sicilia, sez. I, ordinanza 7/9/2011 n. 1628.

1. La presunta illegittimità del regime temporale dell'azione