Introduzione: Una vera e propria "guerra di religione1".
Colui che ha subìto un "danno ingiusto" a causa di un atto
amministrativo illegittimo deve primariamente occuparsi di ottenere la demolizione dell'atto o può, a prescindere da ciò, chiedere il risarcimento del danno?
È questa la domanda a cui la tesi pretende di dare una risposta. Il quesito non è per niente banale ed ha anche una certa rilevanza pratica. Fino a pochi anni fa, se avessimo posto la domanda al Consiglio di Stato ci avrebbe risposto "sì, è necessaria la previa
demolizione dell'atto". Se lo avessimo chiesto alla Corte di Cassazione ci avrebbe risposto: "no, è sufficiente proporre istanza risarcitoria al giudice amministrativo". Se invece formulassimo il quesito oggi, entrambe le istituzioni ci risponderebbero in coro: "dipende!". A questo punto potremmo controbattere: "da cosa dipende?". La risposta, sempre in coro, sarà: "dipende se la tempestiva
impugnazione dell'atto avrebbe potuto plausibilmente evitare o limitare il danno".
Dai primissimi anni 2000 la "pregiudiziale amministrativa" è stata oggetto di un accesissimo dibattito giurisprudenziale senza esclusione di colpi, che ha visto contrapposti Consiglio di Stato e Suprema Corte, con spettatore, "non pagante", il legislatore. Probabilmente gli unici a "pagare" sono stati i cittadini fruitori del sistema giustizia,
completamente disorientati da una disputa quasi "filosofica" che ha posto in dubbio addirittura l'esistenza della categoria costituzionale dell'interesse legittimo!
La soluzione che ha portato la "pace" tra i due plessi giudiziari è
1 Così definisce la disputa giurisprudenziale sulla “pregiudiziale amministrativa” F. Caringella.
arrivata solo nel luglio del 2010, ben undici anni dopo che il problema si era posto, con la storica sentenza n. 500 del 1999 della Cassazione. Ma attenzione! Sul codice del processo amministrativo, come
vedremo, rischia di abbattersi la "scure" della Corte Costituzionale. La tesi propone: nel primo capitolo, un excursus storico di tutte le vicende più importanti che hanno connotato la disputa
giurisprudenziale; nel secondo sono state compendiate tutte le tesi favorevoli e contrarie alla pregiudiziale avanzate dalla giurisprudenza negli undici anni di "conflitto", commentate dalla dottrina e, sono stati individuati i tre nodi principali attorno al quale si è sviluppato il dibattito. A fine capitolo, inoltre, sono state trattate due teorie
particolarmente interessanti avanzate dalla dottrina; nel terzo capitolo è descritta la soluzione fornita dal legislatore nel codice del processo amministrativo, commentata dalla dottrina e integrata dalla
fondamentale pronuncia del Consiglio di Stato n. 3 del 2011; il quarto ed ultimo capitolo è interamente dedicato alla giurisprudenza post codice, fondamentale per capire come è stata attuata la disciplina codicistica.
Non è sfuggita allo scrivente l'evoluzione dellla figura dell'interesse legittimo e, più in generale del processo amministrativo, che si è sviluppata "dietro le quinte" della vicenda. Quest'ultimo punto è senz'altro uno degli obbiettivi più importanti raggiunti con la tesi in questione.
Capitolo 1: La sentenza n. 500/1999 della Cassazione e lo scontro tra giurisdizioni sulla "Pregiudiziale amministrativa".
A)La pregiudiziale amministrativa.
1.Che cosa è?
Con "pregiudiziale amministrativa" si suole intendere la necessità di impugnare ( ed ottenere l'annullamento) dell'atto amministrativo prima di poter conseguire il risarcimento del danno derivante da quello stesso atto2. Tale dizione non è precisa ma è nata per chiare
esigenze di sintesi ed è la più utilizzata in dottrina e giurisprudenza. Taluno gli preferisce e ritiene più preciso il termine "pregiudiziale di annullamento" (L.V. Moscarini).
Aldilà delle questioni lessicali, tale questione si è resa famosa nel mondo del diritto per aver scaturito una grave disputa
giurisprudenziale, che ha visto contrapposti i giudici amministrativi ai giudici ordinari della Corte di Cassazione.
2.Le sue origini.
Il concetto di "pregiudiziale amministrativa" nasce dal momento che nel peculiare ordinamento giuridico italiano esistono due situazioni giuridiche fondamentali: il diritto soggettivo e l' interesse legittimo. I secondi, sono una categoria non comune che caratterizza il nostro sistema ed è definibile come "la situazione giuridica soggettiva della
quale è titolare un soggetto privato nei confronti della pubblica
amministrazione, che esercita un potere autoritativo attribuitole dalla Legge"3. L'interesse legittimo è stato ritenuto non risarcibile ai sensi
dell'articolo 2043 c.c sino alla sentenza del 22/7/1999 n. 500 della Corte di Cassazione. Tuttavia in precedenza, si ammetteva la risarcibilità del c.d. diritto affievolito, secondo la quale, in sintesi, quando la posizione giuridica soggettiva di un soggetto privato è intaccata da un atto della pubblica amministrazione non rivestirebbe più caratteri assoluti ma relativi e strettamente correlati alla
legittimità dell'azione pubblica, in modo tale che, nel caso in cui l'azione amministrativa risultasse illegittimamente esercitata, il privato potrebbe attivarsi per ottenere la demolizione dell'atto
amministrativo viziato e veder così riaffiorare la propria posizione di diritto soggettivo, con la conseguenza di poter ottenere il risarcimento del danno ex articolo 2043 c.c.4. Tale tesi è stata "sposata" dalla
Suprema Corte con la sentenza della sezione III del 9/6/1995 n. 6542. Nasce in questo modo il concetto di "pregiudizialità amministrativa".
B)La sentenza della Cassazione n. 500/1999.
1.Introduzione.
Il 22 luglio 1999, la Corte di Cassazione, a s.u., si pronuncia a favore della risarcibilità degli interessi legittimi , mutando il suo precedente orientamento che la dottrina definiva "pietrificato".
La svolta è senza dubbio di grande rilevanza e merita dare una lettura
3 M. Clarich e G. Fonderico, il sole 24 ore.
4 A.Trentini in "pregiudiziale amministrativa. Contrasto giurisprudenziale tra Corte di Cassazione e Consiglio di Stato. Soluzione intermedia adottata dal legislatore" in relazione tenuta al convegno "il nuovo Codice del processo amministrativo"Bologna, 9/9/2010.
approfondita al testo della sentenza che ripercorre tutte le vicende che hanno portato la Suprema Corte al famoso revirement.
È importante approfondire tale decisione poichè è proprio da quest'ultima che nasce l'annosa questione sulla necessità o meno della "pregiudiziale amministrativa".
2.Il caso concreto.
Innanzitutto, l'occasione di porre fine alla "granitica" resistenza (alla non risarcibilità degli interessi legittimi) è data dalla proposizione di un regolamento preventivo di giurisdizione da parte del comune di Fiesole. La vicenda, in breve, ha ad oggetto la richiesta di un cittadino al giudice ordinario del risarcimento del danno cagionatogli dal Comune per il mancato inserimento nel P.R.G. (adottato dal Comune con delibera del 16/7/1971) tra le zone edificabili dell'area di
proprietà dell'istante oggetto di convenzione di lottizzazione stipulata con l'ente locale il 3/6/1964. Il P.R.G era già stato annullato dal
Consiglio di Stato, con decisione del 22/1/1990, per difetto di
motivazione circa le ragioni che avevano indotto l'amministrazione a disattendere la convenzione. Il privato cittadino, più nello specifico chiede il risarcimento per i pregiudizi economici subiti dal '71 fino all' '84, data in cui erano venute meno le condizioni per realizzare il piano di lottizzazione, per effetto della adozione, da parte del comune, di una variante del P.R.G.
Il Comune resisteva alla richiesta eccependo difetto di giurisdizione del giudice ordinario, poichè la richiesta di risarcimento del danno era fondata sulla lesione di un interesse legittimo. Essendo per costante giurisprudenza, risarcibile ai sensi dell' articolo 2043 c.c., solo la
lesione di un diritto soggettivo, andava dichiarato il difetto assoluto di giurisdizione per improponibilità della domanda.
Il revirement.
La Corte di Cassazione ritiene di dover riconsiderare il proprio orientamento, alla luce di determinati segnali e circostanze fino a lì ignorate, quali il dissenso della dottrina, la formazione di una giurisprudenza di legittimità che tende ad ampliare l'area della risarcibilità ex articolo 2043 c.c., i dubbi più volte espressi a riguardo dalla Corte Costituzionale e gli interventi legislativi di segno opposto alla irrisarcibilità. In pratica, gran parte della dottrina, della
giurisprudenza e il legislatore parevano andare in una direzione opposta.
La sentenza approfondisce questi aspetti, in un primo momento solo accennati, non prima di analizzare i motivi che avevano concorso al consolidamento del principio di irrisarcibilità degli interessi legittimi e ne individua due: uno di carattere processuale e uno di carattere sostanziale.
1) L'ordinamento italiano possiede un riparto di giurisdizione peculiare rispetto alla quasi totalità degli altri ordinamenti europei. Infatti, sono attribuite al giudice ordinario le controversie relative ai diritti soggettivi e al giudice amministrativo le controversie relative agli interessi legittimi. Questo sistema genera una sorta di "sillogismo
perverso"5: Il giudice amministrativo può solamente annullare l'atto
lesivo dell'interesse legittimo, ma non può pronunciare condanna al risarcimento in relazione alle eventuali conseguenze dannose dell'esercizio illegittimo della funzione pubblica; allo stesso tempo il
giudice ordinario, che ha il potere di pronunciare sentenze di
condanna al risarcimento dei danni, non può conoscere degli interessi legittimi.
2) L'interpretazione dell'articolo 2043 c.c. nel senso che costituisce "danno ingiusto" soltanto la lesione di un diritto soggettivo.
Questi due baluardi, che per anni hanno sostenuto la "granitica" resistenza della giurisprudenza della Suprema Corte, a difesa di quella "isola di immunità e di privilegio" (così dice la Cassazione nella
sentenza n. 500) della pubblica amministrazione, adesso non appaiono più invalicabili, soprattutto poichè lo sfondo è mutato: la Legge n. 241/1990 ha sancito il tramonto della relazione gerarchica tra la pubblica amministrazione ed il privato6 e il processo di
consolidamento dell' Unione Europea ha posto in crisi la sovranità dello Stato e il concetto di intangibilità dei pubblici poteri7.
4.Da una questione di giurisdizione ad una questione di merito.
In un primo momento il tema della irrisarcibilità degli interessi
legittimi era considerato dalla Corte di Cassazione come un problema di giurisdizione. Solo di recente, si era manifestato un diverso indirizzo (delle sezioni unite) che lo riconduceva, diversamente, a questione di merito.
La Suprema Corte, dunque, in passato, adita in sede di regolamento di giurisdizione, negava sempre e comunque il risarcimento per difetto assoluto di giurisdizione del giudice ordinario , anche nei casi in cui era
6 S. Agrifoglio, “Le Sezioni unite tra vecchio e nuovo diritto pubblico: dall'interesse legittimo alle obbligazioni senza prestazione”, in Europa e diritto privato, 2000. 7 S. Agrifoglio, “Le Sezioni unite tra vecchio e nuovo diritto pubblico: dall'interesse legittimo alle obbligazioni senza prestazione”, in Europa e diritto privato, 2000.
stato previamente annullato l'atto amministrativo lesivo dell'interesse legittimo, poichè il giudice ordinario aveva per l'appunto giurisdizione solo riguardo ai diritti soggettivi. Difetto assoluto di giurisdizione vi era anche qualora la richiesta fosse stata azionata davanti al giudice amministrativo.
Ma il nuovo ( e più recente) indirizzo seguito dalla Corte di Cassazione afferma che l'istante, proponendo una domanda di risarcimento danni, fa valere in realtà un diritto soggettivo e dunque, la domanda proposta al giudice ordinario non presenta vizio di giurisdizione. Tuttavia la questione è destinata ad un esito comunque negativo, poichè l'articolo 2043 c.c era costantemente interpretato come riservato alla tutela dei diritti soggettivi. Dunque, seppur ricondotto nell'alveo delle questioni di merito, il risarcimento per lesione di interessi legittimi era destinato a venire negato.
E allora, la svolta vera e propria, è sancita dalla diversa interpretazione della dizione "danno ingiusto" che la Corte di Cassazione si appresta ad effettuare nella sentenza n. 500, non prima di effettuare un
excursus storico che ripercorre i punti salienti di un percorso iniziato
dall'entrata in vigore del codice civile alla stesura della sentenza in commento.
5.Ingiustizia del danno: quadro evolutivo.
"L'area del danno risarcibile è un universo in espansione". La suggestiva metafora di Francesco Donato Busnelli, giurista di fama internazionale, vuole sottolineare la continua evoluzione di questa materia presente sin dal 1865.
5.1.Risarcibilità dei diritti soggettivi.
In un primo momento si ritenevano risarcibili ai sensi dell'articolo 2043 c.c solo i diritti soggettivi assoluti. Il primo ampliamento della categoria avviene con la famosa sentenza delle sezioni unite della Corte di Cassazione del 26/1/1971 n. 174 che ammette il risarcimento dei danni susseguenti alla lesione di un diritto di credito seppure alla condizione che vi sia stata una perdita definitiva ed irreparabile della prestazione. E difatti tale condizione non fu ravvisata dalla Suprema Corte nella suddetta sentenza, che aveva ad oggetto la morte del calciatore Luigi Meroni, ucciso in un incidente stradale per fatto di un terzo, poichè la società calcistica Torino, richiedente il risarcimento, aveva visto "aumentare i livelli di redditività" della squadra a seguito della morte del suo tesserato.
Le ragioni della cautela manifestata in quella occasione si possono ricondurre a due esigenze di fondo: il bisogno di controllare il processo espansivo della ingiustizia del danno e la necessità di delimitare la diffusione della responsabilità extracontrattuale in un terreno, come la lesione del credito, di tradizionale competenza della responsabilità contrattuale8.
Negli anni successivi invece, la sensibilità della Corte di Cassazione è senza dubbio mutata e vengono riconosciuti come risarcibili varie posizioni giuridiche "che del diritto soggettivo non avevano la
consistenza, ma che la giurisprudenza di volta in volta elevava alla dignità di diritto soggettivo"9. Particolarmente significativo, per la
Cassazione, è stato il "riconoscimento della risarcibilità della lesione di
legittime aspettative di natura patrimoniale nei rapporti familiari, ed
8 E. Navarretta in “Diritto Civile”,2009. 9 Corte di Cassazione, S.u., 22/7/1999 n. 500.
anche nell'ambito della famiglia di fatto, purchè si tratti, appunto, di aspettative qualificabili come 'legittime' (e non di mere aspettative semplici), in relazione sia a precetti normativi che a principi di solidarietà familiare e di costume."10
5.2. Risarcibilità degli interessi legittimi.
In ambito di risarcibilità degli interessi legittimi la Suprema Corte ha mostrato una resistenza ancora maggiore "ma anche sotto tale profilo
risulta che la soluzione negativa ha visto progressivamente ristretto il suo ambito di applicazione, grazie ad operazioni di trasfigurazione di alcune figure di interesse legittimo in diritti soggettivi, con
conseguente apertura dell'accesso alla tutela risarcitoria ai sensi dell'articolo 2043 c.c., a questi ultimi tradizionalmente riservata"11.
Più nello specifico, per quanto riguarda gli interessi legittimi
oppositivi, se ne è affermata la risarcibilità grazie alla c.d. teoria del "diritto affievolito". Tale teoria afferma che è risarcibile la lesione dell'originario diritto soggettivo, affievolitosi a interesse legittimo, ma poi riespansosi grazie all'annullamento del provvedimento
amministrativo illegittimo da parte del giudice amministrativo.
Riguardo gli interessi legittimi pretensivi, il risarcimento vi è stato solo nei casi di possibile applicazione dell'articolo 185 c.p., dunque nei casi in cui la lesione deriva da un fatto-reato.
In conclusione, i giudici di piazza Cavour affermano che il principio di irrisarcibilità dei danni da lesione di posizioni giuridiche diverse dal diritto soggettivo (e tra queste, per l'appunto, gli interessi legittimi) non è poi così granitico come comunemente si ritiene.
10 Corte di Cassazione, S.u. 22/7/1999 n. 500. 11 Corte di Cassazione, S.u. 22/7/1999 n. 500.
6.La spinta dell'Unione Europea.
Oltre alla direzione intrapresa dalla giurisprudenza verso l'espansione delle situazioni soggettive suscettibili di tutela aquiliana, concorre a giustificare un ripensamento della soluzione negativa (riguardo la risarcibilità degli interessi legittimi) il diritto comunitario,"il cui
primato è ormai incontroverso"12.
In materia di appalti pubblici di lavori e forniture, l'Unione Europea con la direttiva n. 531/90, mira a garantire il risarcimento a tutte le imprese che abbiano subito un danno a causa di provvedimenti assunti dalla pubblica amministrazione in contrasto con la disciplina comunitaria volta a favorire la libera concorrenza internazionale tra imprese13.
Nel panorama giuridico europeo, la tutela risarcitoria è
tendenzialmente accordata in presenza di qualunque ipotesi di "tort", inclusa quella che nel nostro instrumentario concettuale si configura come lesione di un mero interesse legittimo14. Ed è proprio per
equiparare la tutela in tutti i paesi UE che il legislatore è intervenuto con tale direttiva.
Il legislatore italiano ha recepito la direttiva con l'articolo 13 della Legge n. 142/1992, sancendo dunque la risarcibilità di talune situazioni di interesse legittimo, seppure previo annullamento da parte del giudice amministrativo dell'atto illegittimo15. Le reazioni al
riconoscimento legale della tutela risarcitoria di interessi legittimi fu
12 Corte di Cassazione, S.u. 22/7/1999 n. 500.
13 L. V. Moscarini , “Risarcibilità degli interessi legittimi e pregiudiziale amministrativa”, 2008.
14 L. V. Moscarini , “Risarcibilità degli interessi legittimi e pregiudiziale amministrativa”, 2008.
15 Si noti che la direttiva dava libera scelta ai paesi riguardo il pregiudiziale annullamento dell'atto.
vista da molti come opportunità per l'affermazione di un principio generale da estendere a tutte le situazioni di danni da atto illegittimo della pubblica amministrazione. Tuttavia la Suprema Corte ritenne la norma insuscettibile di interpretazione estensiva, e questo, viene considerato come l'ultimo atto di resistenza dei giudici di piazza Cavour alla tesi della irrisarcibilità16.
La Corte di Cassazione nella sentenza in esame non riesce più ad ignorare gli ulteriori segnali dati dal legislatore nazionale negli anni '90 ed in particolare si sofferma sul decreto legislativo n. 80/1998, che pur abrogando l'articolo 13 della Legge n. 142/1992, opera uno
stravolgimento in ambito di riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo . Più precisamente, il decreto legislativo affida al giudice ordinario la materia del pubblico impiego e al giudice amministrativo attribuisce la giurisdizione esclusiva nelle speciali materie di edilizia, urbanistica e pubblici servizi. In particolare, osserva la cassazione, l'articolo 35 specifica che nell'ambito di sua competenza esclusiva, il giudice amministrativo può disporre anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il "risarcimento del danno ingiusto"17. Tale decreto legislativo, almeno nelle materie di
competenza esclusiva del giudice amministrativo, risolve il "sillogismo
perverso" creato dal rigido riparto di giurisdizione vigente in
precedenza. In tal modo, si apre la via alla Cassazione per sostenere in sede di regolamento di giurisdizione, che quando non si verta nelle materie di competenza esclusiva del giudice amministrativo, il risarcimento del danno debba essere concesso dal giudice ordinario anche laddove sia controversa la lesione di un interesse legittimo, così
16 L. V. Moscarini , “Risarcibilità degli interessi legittimi e pregiudiziale amministrativa”, 2008.
17 e qui la Cassazione scorge un chiaro richiamo alla applicabilità dell'articolo 2043 c.c.
come, per previsione normativa, il giudice amministrativo ha
giurisdizione a conoscere, nelle materie di sua competenza, anche del diritto soggettivo al risarcimento del danno18. Dunque il momento è
propizio per operare lo storico revirement.
Si noti che il decreto legislativo n. 80/1998 incapperà in ben tre pronunce di incostituzionalità: una prima, nel 200019, per eccesso di
delega, a cui pone rimedio immediato la Legge n. 205/2000 e
soprattutto una seconda20, nel 2004, per violazione degli articoli 102 e
103 della Costituzione. La Corte Costituzionale osserva che al
legislatore ordinario non può essere attribuito il potere di prevedere una giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo "ancorata alla
pura e semplice presenza, in un certo settore dell'ordinamento, di un rilevante pubblico interesse"21, a ciò ostando il disposto dell' articolo
103, comma I, che, lungi dal consentire una qualsivoglia evoluzione degli assetti giurisdizionali, frappone un preciso limite alla
discrezionalità legislativa, in quanto va dato il giusto rilievo alle situazioni soggettive coinvolte e non già al mero dato, puramente oggettivo, delle materie.
La ridetta norma costituzionale, ha precisato la Consulta, non ha attribuito al legislatore ordinario una assoluta ed incondizionata discrezionalità nell'attribuzione al giudice amministrativo di materie devolute alla sua giurisdizione esclusiva, ma gli ha conferito
esclusivamente il potere di individuare ed indicare "particolari
materie" nelle quali la tutela nei confronti della pubblica
amministrazione investe anche diritti soggettivi22.
18 E. Navarretta in “Diritto Civile”,2009
19 Corte Costituzionale, sentenza 17/7/2000 n. 292. 20 Corte Costituzionale, sentenza 6/7/2004 n. 204. 21 Corte Costituzionale, sentenza 6/7/2004 n. 204. 22 R. Juso,” Lineamenti di giustizia amministrativa,”2012.
A discolpa del legislatore, può dirsi che tale "audace" stravolgimento del reparto di giurisdizione stabilito dalla Costituzione, era dettato dalla necessità di conformare il diritto interno al diritto europeo.
7.La nuova lettura dell'articolo 2043.
Dopo quasi sessant'anni, la Suprema Corte accoglie definitivamente l'interpretazione dell'articolo 2043 c.c. della dottrina tradizionale. Facciamo un salto indietro nel tempo. Nel codice del 1865 la suddetta norma era di carattere sanzionatorio, cioè mirava a sanzionare colui che con una condotta antigiuridica (o detto diversamente "non iure") violativa di una precisa disposizione del legislatore, arrecava un danno ad un terzo. Era inoltre una norma di carattere secondario, poichè si azionava solo quando veniva violata un'altra norma, per sanzionare la violazione di quest'ultima.
Con il codice del '42, fu introdotto l'aggettivo "ingiusto" accanto al sostantivo "danno". Tale novità voleva suggerire di riferire l'ingiustizia non alla condotta del danneggiante ma, per l' appunto, al danno. Tuttavia, la novità viene offuscata (dalla giurisprudenza) attraverso una manipolazione ermeneutica del dato testuale, con il riferimento dell'ingiustizia al fatto, anzichè al danno, sicchè l'articolo 2043 c.c. continua ad apparire una norma di carattere secondario e con funzione sanzionatoria23.
In altre parole, (spiega la Corte di Cassazione) che il danno inferto deve presentare due caratteristiche per essere risarcibile: deve essere
non iure, cioè derivante da un comportamento non giustificato da
altra norma e contra ius, ossia lesivo di un diritto soggettivo
(assoluto)24.
Ma adesso, ad avviso della Corte di Cassazione, sono maturi i tempi per il cambiamento e per aderire alla dottrina maggioritaria.
Quest'ultima, fin dagli anni '60, ritiene non emergere dal tenore letterale dell'articolo 2043 c.c. che oggetto della tutela risarcitoria sia esclusivamente il diritto soggettivo e per altro verso che la scissione della formula "danno ingiusto", per riferire l'aggettivazione alla condotta, costituisce indubbia forzatura della lettera della norma, secondo la quale l'ingiustizia è requisito del danno.
La Corte di Cassazione, adesso, pone dunque correttamente al centro della responsabilità aquiliana, il danno. Perchè l'area della risarcibilità non "deve essere definita da altre norme recanti divieti e quindi
costitutive di diritti (con conseguente tipicità dell'illecito in quanto fatto lesivo di ben determinate situazioni ritenute dal legislatore meritevoli di tutela), bensì da una clausola generale, espressa dalla formula 'danno ingiusto' "25. Possiamo dunque dire che le
caratteristiche che deve avere il danno inferto affinchè sia risarcibile sono: l'antigiuridicità della condotta del danneggiante (profilo del danno non iure) e la lesione di un interesse giuridicamente rilevante (profilo del danno contra ius)2627.
"Ne consegue che la norma sulla responsabilità aquiliana non è norma
(secondaria), volta a sanzionare una condotta vietata da altre norme
24 Corte di Cassazione, S.u. 22/7/1999 n. 500. 25 Corte di Cassazione, S.u. 22/7/1999 n. 500.
26 Si osservi che quel che è mutato nel tempo è il significato del secondo requisito del danno che è stato per così dire aggiornato dalla Corte di Cassazione, sia per concedere il risarcimento nelle fattispecie contraddistinte dalla lesione di diritti di credito, che per accordare la tutela aquiliana nei casi connotati dalla menomazione di interessi legittimi. Osservazione di A.Ippoliti, “Il fondamento costituzionale della responsabilità civile” (tesi di laurea), 2005.
27 Si osservi anche, per la precisione,che il concetto di ingiustizia non è dato dalla somma, ma dalla sintesi dei due profili (C. Salvi, ”La responsabilità civile”, 2008.)
(primarie), bensì norma (primaria) volta ad apprestare una riparazione del danno ingiustamente sofferto da un soggetto per effetto dell'attività altrui."28
Dunque, adesso, non è più possibile stabilire a priori quali siano gli interessi meritevoli di tutela risarcitoria. Se prima bastava accertare la presenza di una condotta illecita violativa di una precisa disposizione del legislatore, ora è compito del giudice procedere ad una selezione degli interessi giuridicamente rilevanti ed a ciò giungerà solo dopo aver effettuato un giudizio comparativo degli interessi in conflitto: libertà di agire del danneggiante da una parte e protezione degli interessi del danneggiato dall'altra. La Cassazione specifica che tale comparazione e valutazione non è rimessa (nemmeno in parte) alla discrezionalità del giudice, ma va condotta esclusivamente alla stregua del diritto positivo (invece per la dottrina maggioritaria vi rientra in parte anche la discrezionalità del giudice29). Appare certo adesso
perchè non assume rilievo determinante la qualificazione formale della posizione giuridica vantata dal soggetto, "poichè la tutela
risarcitoria è assicurata solo in relazione alla ingiustizia del danno, che costituisce fattispecie autonoma , contrassegnata dalla lesione di un interesse giuridicamente rilevante"30.
8.Quali interessi legittimi risarcire.
"Una volta stabilito che la normativa sulla responsabilità aquiliana ha
funzione di riparazione del danno ingiusto e che è ingiusto il danno che l'ordinamento non può tollerare che rimanga a carico della
28 Corte di Cassazione, S.u. 22/7/1999 n. 500.
29 P. Trimarchi, Illecito (dir. priv.), in enc. dir., XX, Milano, 1970. 30 Corte di Cassazione, S.u. 22/7/1999 n. 500.
vittima, ma che va trasferito sull'autore del fatto, in quanto lesivo di interessi giuridicamente rilevanti, quale che sia la loro qualificazione formale, ed in particolare senza che assuma rilievo determinante la loro qualificazione in termini di diritto soggettivo, risulta superato in radice, per il venire meno del suo presupposto formale, la tesi che nega la risarcibilità degli interessi legittimi quale corollario della tradizionale lettura dell'articolo 2043 c.c.".31
È con queste parole che la Corte di Cassazione sancisce il definitivo superamento del precedente indirizzo.
Il termine "danno" lo troviamo due volte nell'articolo 2043 c.c. : "Qualunque fatto doloso o colposo, che cagioni ad altro un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno." E' pacifico, soprattutto alla luce di una lettura moderna del dispositivo, che il termine assuma due diversi significati. Il primo, è il concetto di danno inscindibile dall'aggettivo "ingiusto", e dunque si riferisce alla lesione di un interesse giuridicamente rilevante; il secondo è il danno inteso come quantum risarcibile. La valutazione sull' an e sul quantum del danno inteso nella seconda accezione è autonoma rispetto alla valutazione di giuridicità dell'interesse (e dunque del danno-ingiusto). In altre parole, il giudizio di risarcibilità ai sensi dell'articolo 2043 c.c. è autonomo rispetto a quello di giuridicità dell'interesse32.
La Corte di Cassazione, alla luce di ciò, spiega, ( citando con quasi le medesime parole una illustre personalità della dottrina,Stefano Rodotà) che "la lesione dell'interesse legittimo è condizione necessaria
ma non sufficiente, per accedere alla tutela risarcitoria ex articolo 2043 c.c., poichè occorre altresì che risulti leso, per effetto della attività illegittima ( e colpevole) della pubblica amministrazione ,
31 Corte di Cassazione, S.u. 22/7/1999 n. 500. 32 E. Navarretta in “Diritto Civile”, 2009.
l'interesse al bene della vita al quale l'interesse legittimo si correla, e che il detto interesse al bene risulti meritevole di tutela alla luce dell'ordinamento positivo"33.
Più nello specifico, per quanto riguarda gli interessi legittimi di carattere pretensivo, essendo (al contrario degli interessi legittimi oppositivi) indiretto il collegamento tra interesse legittimo e bene della vita, sarà necessario effettuare un giudizio prognostico per escludere il risarcimento nei casi in cui vi sia una mera aspettativa di fatto.
Tuttavia, in tempi recenti, parte di giurisprudenza e dottrina hanno elaborato una teoria che sottrae all'area della tutela aquiliana ambiti ove vi sia un contatto c.d. "qualificato" e non occasionale per attirarli nell'area della responsabilità contrattuale. Tale teoria trova ragione di esistere nella pacifica constatazione che la responsabilità contrattuale ha un regime probatorio ben più agevole. Infatti dal "dato normativo
si evince con certezza che l'illecito extracontrattuale necessita sempre della prova della lesione non giustificata di un interesse giuridico, mentre la responsabilità contrattuale, come attesta l'articolo 1218 c.c. , suppone unicamente la prova di una condotta diversa rispetto a quella dovuta"34.
Tale orientamento, che ha avuto particolare successo in tema di responsabilità medica35,trova terreno fertile anche in materia di
rapporti cittadino - pubblica amministrazione.
I due tipi di responsabilità (contrattuale ed aquiliana) si distinguono per il diverso dovere giuridico violato dal soggetto danneggiante. Nel caso di configurazione della responsabilità aquiliana, a venir violato, è
33 Corte di Cassazione, S.u. 22/7/1999 n. 500. 34 E. Navarretta in “Diritto Civile”, 2009.
35 Per quanto riguarda la responsabilità del medico dipendente dal servizio sanitario nazionale nei confronti del paziente.
il dovere generico del non ledere la sfera giuridica altrui (neminem
laedere). Diversamente, si ha responsabilità di cui all'articolo 1218 c.c.
quando viene violato un obbligo specifico, qualunque ne sia a sua volta la fonte. Poichè l'articolo 1173 c.c. indica come possibili fonti delle obbligazioni un contratto, un fatto illecito od "ogni altro atto o
fatto idoneo a produrle in conformità dell'ordinamento giuridico", si
ritiene dunque che il sistema sia caratterizzato da una atipicità delle fonti di obbligazione e quindi possa esserci ricompresa anche il "contatto sociale"36. Secondo tale teoria la responsabilità
extracontrattuale si applicherebbe solo nelle ipotesi di casuale ed occasionale lesione di un interesse. In particolare, nel contesto del rapporto cittadino – pubblica amministrazione, tale orientamento è stato utilizzato anteriormente alla sentenza ora in esame per aggirare l'ostacolo processuale che vedeva l'incompetenza della giurisdizione ordinaria a giudicare la lesione di interessi legittimi 37
9.La pregiudiziale amministrativa.
Nell'ultima parte della sentenza, la Suprema Corte, oltre a risolvere il caso concreto, si preoccupa di suggerire quale deve essere il modus
operandi del giudice di merito che si trovi di fronte ad una richiesta di
risarcimento del danno per lesione di un interesse legittimo. La Cassazione fornisce uno schema che, se integrato, fa conseguire l'applicazione dell'articolo 2043 c.c. . Devono essere svolte indagini sulla sussistenza di un evento dannoso, si deve accertare la presenza di un "danno ingiusto", l'evento dannoso deve essere riconducibile ad
36 D. Prinari, “La responsabilità da contatto nell'ambito del più generale problema relativo alla difesa tecnica delle pubbliche amministrazioni in giudizio”,diritto processuale amministrativo, 11/2008.
una condotta della pubblica amministrazione e quest'ultima dovrà essere imputabile a titolo di dolo o colpa.
"Rispetto al giudizio che, nei termini suindicati, può svolgersi davanti
al giudice ordinario, non sembra ravvisabile la necessaria pregiudizialità del giudizio di annullamento"38.
Con queste parole i giudici cassazionisti si schierano anche su una intricata questione che nasce proprio nel momento in cui questa sentenza ammette la risarcibilità degli interessi legittimi. Tale presa di posizione è chiaramente un obiter dictum poichè nel caso ad oggetto, il privato aveva già previamente richiesto (ed ottenuto) l'annullamento dell'atto amministrativo lesivo della sua posizione. Tuttavia la
questione sembra seria e si percepisce subito che sarà oggetto di accesa discussione nell'immediato futuro. In particolare39, se davvero
non fosse necessario l'annullamento pregiudiziale dell'atto, verrebbe meno il rispetto dei termini decadenziali, in favore di un più lungo termine di prescrizione. Se invece si affermasse che è necessario un previo annullamento dell'atto amministrativo,si rischia di sottoporre il cittadino richiedente il risarcimente a ben 5 gradi di giudizio,facendo venire meno il principio (di valore costituzionale) della effettività della tutela giurisdizionale.
Dunque la sentenza in oggetto, da una parte segna sicuramente una svolta storica riguardo il tema generale della risarcibilità degli interessi legittimi, da un'altra apre una nuova serie di problemi che la
giurisprudenza dovrà assolvere e sui quali prima ancora spetta all'interprete teorico il compito di formulare una proposta di soluzione. 40
38 Corte di Cassazione, s.u., 22/7/1999 n. 500.
39 per un accenno alle problematiche che verranno trattate nei capitoli successivi. 40 L. V. Moscarini , “Risarcibilità degli interessi legittimi e pregiudiziale amministrativa”, 2008.
C) Gli eventi successivi alla sentenza n. 500.
1.Introduzione.
La sentenza n. 500, come detto, è passata alla storia principalmente per aver sancito il principio di risarcibilità degli interessi legittimi. Tuttavia, la Suprema Corte, si è pronunciata (nella medesima
sentenza) su altre questioni non richieste dal ricorrente. In primis si è pronunciata sulla giurisdizione della tutela risarcitoria (a seguito di lesione di interesse legittimo) che viene riconosciuta al giudice ordinario, salvo nelle materie di competenza esclusiva del giudice amministrativo, per le quali il decreto legislativo n. 80/1998 aveva stabilito la competenza del giudice degli interessi legittimi. In secundis, con le parole già citate a fine primo capitolo, si è espressa
negativamente sulla necessità di impugnare tempestivamente, nel breve termine decadenziale, il provvedimento autoritativo dinnanzi al giudice amministrativo , prima di proporre la tutela risarcitoria
(stavolta dinnanzi al giudice ordinario ). Tale seconda questione è stata riassunta nella sintesi verbale della c.d. "pregiudiziale amministrativa"41 ed è destinata a far scaturire una disputa
giurisprudenziale e dottrinaria senza esclusione di colpi.
2.Le prime reazioni.
Nel cominciare la narrazione degli eventi più significativi, ritengo opportuno citare l'ordinanza dell' Adunanza plenaria del Consiglio di Stato del 2/1/2000 n. 1, su una controversia riguardante un servizio
41 L. V. Moscarini , “Risarcibilità degli interessi legittimi e pregiudiziale amministrativa”, 2008.
pubblico (prestazioni farmaceutiche nello specifico), materia affidata alla competenza esclusiva del giudice amministrativo dall'articolo 33 comma 1 del decreto legislativo n. 80/1998. La decisione
afferma:"Ovviamente nell'ambito della giurisdizione esclusiva
conserva rilievo la distizione tra diritti e interessi, specie al fine di verificare se la tutela della posizione posta a base del ricorso possa essere chiesta entro il termine di prescrizione, ovvero entro il termine di decadenza, qualora si contesti un provvedimento costitutente espressione di un potere (per il quale rileva la generale regola di certezza dei rapporti di diritto pubblico che giustifica la previsione di un breve termine di decadenza, il cui superamento comporta
l'inoppugnabilità in ogni sede del provvedimento)".
Ciò che sorprende è la semplicità con cui l'Adunanza plenaria
contraddice la tesi della Corte di Cassazione di pochi mesi prima (la n. 500). La sentenza ad oggetto difende a spada tratta la sopravvivenza dei termini decadenziali, messi in discussione dalla Cassazione, seppure in un mero obiter dictum dato che nel caso di specie, come già specificato, il provvedimento lesivo della posizione di interesse legittimo era stato tempestivamente impugnato ed in seguito annullato dal giudice amministrativo.
A testimonianza della potenziale nascita di una conflittualità tra giudici, vi è il termine "ovviamente" riferito alla risoluzione di un problema che tutto può dirsi tranne che sia ovvia42.
Tuttavia siamo nell'immediata vigilia di un intervento del legislatore teso a riformare il processo amministrativo e tutti auspicano che possa intervenire sulla delicata questione.
42 L.V.Moscarini,”risarcibilità degli interessi legittimi e pregiudiziale amministrativa”, 2008.
3.La Legge n. 205/2000:
Il 21 luglio del 2000 viene promulgata la Legge n. 205, solamente quattro giorni prima la Consulta aveva dichiarato costituzionalmente illegittimi per eccesso di delega i commi I, II, III dell'art. 33 del decreto legislativo n. 80/1998. Tale Legge ha provveduto immediatamente a colmare il vuoto legislativo creatosi, ribadendo la sostanza delle norme caducate per eccesso di delega43.
Ma le novità che più sono importanti da sottolineare in questa sede, sono due.
La prima è la norma per cui la giurisdizione sulle controversie riguardanti il risarcimento del danno da lesione di interesse legittimo è assegnata al giudice amministrativo anche nelle materie di
giurisdizione generale di legittimità (e non nelle sole materie appartenenti alla giurisdizione esclusiva come invece stabiliva il decreto legislativo n. 80/1998). Infatti la Legge va a modificare l'articolo 7, comma 3, della Legge n. 1034/197144,aggiungendo un
nuovo periodo che recita:"Il tribunale amministrativo regionale,
nell'ambito della sua giurisdizione, conosce anche di tutte le questioni relative all'eventuale risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, e agli altri diritti patrimoniali consequenziali".Dunque il legislatore ha deciso in senso contrario alla
Corte di Cassazione nella sentenza n. 500 di pochi mesi prima. Si osservi che con ciò, la questione della pregiudizialità diventa una questione tutta interna alla giurisdizione amministrativa45, vedremo in
43 L.V.Moscarini,”risarcibilità degli interessi legittimi e pregiudiziale amministrativa”, 2008.
44 La Legge istitutiva dei T.A.R. (c.d. “Legge Tar”)
45 L.Torchia - "L a pregiudizialità amministrativa dieci anni dopo la sentenza 500/99: effettività della tutela e natura della giurisdizione ", giornale di diritto amministrativo n. 4/2009.
seguito come la Cassazione, nonostante tale intervento legislativo, cerchi di "riappropriarsi" o quantomeno di "reinserirsi" nella
questione. Si segnala che la Legge n. 205/2000 è stata al centro di un dibattito che ha visto una parte della dottrina e della giurisprudenza sospettare di illegittimità costituzionale proprio la suddetta norma. Infatti, seppure la lesione dell'interesse legittimo rappresenti un presupposto dell'azione risarcitoria, la pretesa che si fa valere in giudizio ha certamente natura di diritto soggettivo (come afferma dottamente anche la Cassazione nella sentenza n. 500). Allora, in questi termini, si deve dire che la legge, anche se mossa da un condivisibile intento di agevolare il cittadino, concentrando le controversie il più possibile presso il giudice amministrativo, ha introdotto una innovazione che potrebbe risultare problematica: dal momento che il giudice amministrativo è per previsione
costituzionale in via generale il giudice degli interessi legittimi e solo per "particolari" materie, cosìddette di giurisdizione esclusiva, il giudice dei diritti. Dunque l'attribuzione ad esso della cognizione delle questioni risarcitorie, al di fuori della giurisdizione esclusiva, sembra alimentare dubbi di legittimità costituzionale46. Altra parte della
dottrina invece considera la pretesa risarcitoria come una tutela ulteriore dell'interesse legittimo e quindi non avente natura di diritto soggettivo. Infine, taluni hanno avanzato la tesi che siamo di fronte ad una nuova ipotesi di giurisdizione esclusiva. Il professor F. G. Scoca ha ribattuto che se così fosse, sarebbe comunque violato il criterio della "materia" di cui all'articolo 103 della Costituzione, dato che in questo caso siamo di fronte ad una particolare tipologia di rimedi processuali e non ad una "materia". Sulla questione si pronuncerà la Consulta nel 2004, con una sentenza particolarmente interessante che verrà
approfondita a breve47.
La seconda novità è in realtà una non-novità, infatti il legislatore, a discapito delle attese, non ha affrontato il problema dei termini di decadenza e, ad avviso dello scrivente, ha perso l' occasione per spegnere sul nascere un conflitto giurisprudenziale destinato a lasciare il cittadino disorientato.
In conclusione, potremmo affermare che la Legge n. 205/2000, invece che dipanare i dubbi che iniziavano ad addensarsi intorno alla
questione della “pregiudizialità amministrativa”, ha aggiunto solo nuove questioni oggetto di dibattito della dottrina e oggetto di interpretazioni non uniformi della giurisprudenza successiva. Risalta all'occhio inoltre come la Legge n. 205 abbia modificato
sostanzialmente il riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo, con l'affidamento alla giurisdizione esclusiva del secondo, di importanti blocchi di materie come i servizi pubblici, gli appalti e l'edilizia. Ma su questo aspetto, come vedremo,
interverrà ben presto la Corte Costituzionale.
4.La sentenza n. 204/2004 della Consulta.
A fronte delle tante ordinanze di rimessione dei giudici con oggetto il discusso riparto di giurisdizione fra giudice ordinario e giudice
amministrativo tracciato dalla legge n. 205/2000 e l'altrettanto discutibile assegnazione del rimedio risarcitorio ai tribunali
amministrativi, la Corte Costituzionale non si esime da un intervento deciso e convincente.
Nel periodo compreso tra la promulgazione della legge di riforma del processo amministrativo e il prevedibile intervento della Consulta,
una buona parte della giurisprudenza (probabilmente incentivata dalla novità legislativa che assegnò lo strumento risarcitorio del danno cagionato a seguito della lesione di una posizione di interesse legittimo, allo stesso giudice competente all'annullamento del provvedimento lesivo [ovviamente il giudice amministrativo] ) si pronunciò a favore della questione ormai famosa come "pregiudiziale amministrativa". Si distingue per semplicità e chiarezza espositiva la sentenza dell'Adunanza plenaria del 26/3/2003 n. 4, la cui massima è la seguente: "L'azione di risarcimento del danno è ammissibile solo a condizione che sia impugnato tempestivamente il provvedimento illegittimo e che sia coltivato con successo il relativo giudizio di
annullamento, in quanto al giudice amministrativo non è dato di poter disapplicare atti amministrativi non regolamentari48" . Tuttavia non
sorprende che il giudice amministrativo si schieri a favore della pregiudizialità, ciò che invece sorprende è come anche la Corte di Cassazione (in passato generalmente contraria), in alcuni casi, si persuada di tale soluzione (sentenze sez. II, 27/3/2003 n. 4538 e sez. lavoro, 1/4/2003 n. 4932), estendendo addirittura il concetto di pregiudizialità agli interessi legittimi di diritto privato.
Proprio il convincimento diffuso, soprattutto in ambiente
amministrativistico, della validità della pregiudiziale amministrativa, aveva scaturito la preoccupazione che l'imminente intervento della Consulta potesse caducare l'attribuzione al giudice amministrativo della tutela risarcitoria. In tal modo sarebbe stato sicuramente molto più difficoltoso per il cittadino ottenere il risarcimento del danno da provvedimento amministrativo, poichè, ammessa la necessità della pregiudiziale impugnazione dell'atto autoritativo, sarebbe dovuto 48 Consiglio di Stato, Adunanza plenaria 26/3/2003 n. 4.
passare potenzialmente attraverso ben cinque gradi di giudizio. Ma veniamo alla decisione della Corte Costituzionale sulla legge n. 205/2000 può essere riassunta in due punti:
1) Il legislatore , con il decreto legislativo n. 80/1998 così come modificato dalla legge n. 205/2000, di fatto ha sostituito al criterio di riparto della giurisdizione fissato in Costituzione, costituito dalla dicotomia diritti soggettivi-interessi legittimi, il diverso criterio dei "blocchi di materie". Quindi devono tornare ad essere di competenza del giudice ordinario tutte quelle materie devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ove vi sia una mera presenza di interesse pubblico e non siano "particolari" materie connotate dall'intreccio tra situazioni di interesse legittimo e diritto soggettivo. Solo quest'ultime hanno ragione di essere devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo "secondo i dettami dei principi in
materia di diritto amministrativo quali evolutisi a partire dalla legge abolitrice del contenzioso amministrativo del 1865"49, che, secondo la
Consulta, sono stati recepiti nella Costituzione attuale, non senza conservare traccia all'articolo 102 comma I, dove infatti le materie devolvibili alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo da parte del legislatore sono definite "particolari". L'ampliamento scriteriato delle materie attribuite alla giurisidizione esclusiva del giudice amministrativo rischiava di trasformare il "giudice nell' amministrazione" in "giudice dell'amministrazione", in palese contrasto col dictum dell'articolo 100 della Costituzione, comma I50.
2)"Il potere riconosciuto al giudice amministrativo di disporre, anche
attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del
49 Corte Costituzionale 6/7/2004 n. 204.
danno ingiusto non costituisce sotto alcun profilo una nuova 'materia', attribuita alla sua giurisdizione, bensì uno strumento di tutela
ulteriore, rispetto a quello classico demolitorio (e/o conformativo), da utilizzare per rendere giustizia al cittadino nei confronti della pubblica amministrazione"51. Anzi, il fatto che la legge n. 205 abbia assegnato
tale strumento al giudice amministrativo ha il senso di rendere "piena" ed "effettiva" la tutela che dovrà essere garantita al ricorrente che lamenti un danno da lesione di una situazione di interesse
legittimo,realizzando il principio espresso dall'articolo 24 della Costituzione.
5.Le tre ordinanze gemelle della Corte di Cassazione del 2006 e la risposta del Consiglio di Stato.
Il 2006 è un anno piuttosto turbolento per quanto riguarda il dibattito sulla "pregiudiziale amministrativa".
Innanzitutto, si sottolinea come, a seguito della legge n. 205/2000 e della pronuncia della Consulta del 6/7/2004 n. 204, paresse oramai pacifico che il problema della pregiudiziale amministrativa fosse una questione tutta interna alla giurisdizione amministrativa e ciò sembrava confermato anche dalla Cassazione, la quale ammetteva52
che il privato doveva necessariamente rivolgersi al giudice
amministrativo per chiedere il risarcimento del danno, risultandogli preclusa la facoltà di presentare istanza autonomamente dinanzi al giudice ordinario53.
Invece, il 2006 inizia con un repentino cambio di orientamento della
51 Corte Costituzionale 6/7/2004 n. 204.
52 Corte di Cassazione,ordinanza S.u., 31/3/2005 n. 6745
Cassazione (e non sarà il primo!). Le s.u. Il 23 gennaio con la sentenza n. 1207, ribadiscono il principio della pregiudizialità amministrativa, ma inaspettatamente affermano che le controversie sul danno da provvedimento appartengono alla giurisdizione del giudice amministrativo solo in caso di domanda risarcitoria proposta
contestualmente all'azione di annullamento; appartengono invece al giudice ordinario, le azioni autonome risarcitorie (che per il principio della pregiudizialità, saranno proponibili solo a seguito di
annullamento del provvedimento amministrativo.). Dunque con una interpretazione creativa dell'articolo 35 del decreto legislativo n. 80/1998 così come modificato dalla legge n. 205/2000, la Suprema Corte si riappropria di una parte di quella "fetta di potere" che si era attribuita nel 1999 con la sentenza 500 (seppure in un obiter dictum) e che le era stata sottratta dalla legge 205/2000.
In altre parole, la pregiudiziale amministrativa diviene nuovamente questione affidata alla Cassazione, almeno nel caso di proposizione autonoma del giudizio risarcitorio.
L'ardita tesi cassazionista viene immediatamente contraddetta dalla Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (9/2/2006 n. 2), infatti, rilevano i giudici amministrativi, la scelta di un momento successivo per prospettare la domanda di risarcimento del danno non giustifica una diversa competenza giurisdizionale. Ma lo stesso principio avevano espresso le stesse s.u. con l'ordinanza 31/3/2005 n. 6745. Sempre nel 2006, si assiste ad un nuovo cambio di rotta (il terzo in poco più di un anno!) da parte della Corte di Cassazione, stavolta, il mutamento sarà definitivo.
Il nuovo orientamento della Cassazione è compendiato nelle tre c.d. ordinanze "gemelle" (ss.uu. n. 13659, 13670 e 13911). La tesi si
sviluppa attraverso tre punti:
1) Viene abbandonato (aggiungo,definitivamente) il principio della pregiudiziale amministrativa.
2) È riconosciuta la giurisdizione del giudice amministrativo sul risarcimento del danno da provvedimento. Sia in caso di domanda risarcitoria proposta unitamente all'azione di annullamento, sia in caso di domanda proposta in via autonoma.
3) L'eventuale rifiuto della tutela risarcitoria autonoma, da parte del giudice amministrativo, motivato per la mancata impugnazione del provvedimento autoritativo da cui deriva il danno, è sindacabile attraverso il ricorso per cassazione per motivi attinenti alla giurisdizione. Con le parole della Cassazione: "Il giudice
amministrativo avrà infatti rifiutato di esercitare una giurisdizione che gli appartiene[..]
Il giudice amministrativo rifiuta di esercitare la giurisdizione e la sua decisione, a norma dell'articolo 362 c.p.c , primo comma, si presta a cassazione da parte delle Sezioni unite quale giudice del riparto della giurisdizione, se l'esame del merito della domanda autonoma di risarcimento del danno è rifiutato per la ragione che nel termine per ciò stabilito non sono stati chiesti l'annullamento dell'atto e la conseguente rimozione dei suoi effetti.54"
E' possibile individuare una certa "strategia" tra le maglie di queste decisioni? Sembrerebbe di sì. Se da una parte infatti la Corte di Cassazione lascia che la questione della pregiudiziale torni una questione interna del giudice amministrativo, dall'altra ha la
consapevolezza di poter dettare le regole del gioco e di poter avere l'ultima parola sulla tanto dibattuta questione della pregiudizialità55. In
altre parole, qualora il danneggiato chieda al giudice amministrativo il
risarcimento del danno da provvedimento e quest'ultimo si rifiuti di concederlo poichè ritiene necessaria la "pregiudiziale" impugnazione nei termini decadenziali dell'atto lesivo, il danneggiato potrà, grazie alla possibilità offerta dall'articolo 362 c.p.c. , comma I, ricorrere per cassazione lamentando il negato esercizio di giurisdizione da parte del giudice amministrativo .
Anche se occorrerà verificare la legittimità dell'operazione compiuta dalla Corte di Cassazione (si veda il secondo capitolo) , attraverso tale ricostruzione si intende impedire ai giudici amministrativi di
disattendere il principio dell'abbandono della pregiudiziale
amministrativa56, tesi oramai sposata definitivamente dai giudici di
piazza Cavour. Nelle parole della Suprema Corte si legge tra le righe una sorta di avvertimento subliminale: "attenzione, la Cassazione può
sempre e e comunque intervenire!"57 .
A testimonianza di quanto la questione della pregiudizialità amministrativa non fosse vicina alla conclusione, si segnala la pubblicazione di almeno tre sentenze del giudice amministrativo di primo grado in senso contrario alla Cassazione, nei soli due mesi successivi all'ultima ordinanza.
6.La giurisprudenza successiva al 2006.
55 R. Tiscini,"Risarcimento del danno da lesione di interessi legittimi e pregiudiziale amministrativa: la storia continua",Giurisprudenza Italiana, 12/2009.
56 V.Fiasconaro,"La pregiudiziale amministrativa e i profili di criticità nella posizione delle sezioni unite della corte di cassazione",giustizia-amministrativa.it, 2007
57 A. Trentini, "pregiudiziale amministrativa. Contrasto giurisprudenziale tra Corte di Cassazione e Consiglio di Stato. Soluzione intermedia adottata dal legislatore" in relazione tenuta al convegno "il nuovo Codice del processo amministrativo", Bologna, 9/9/2010.
Dopo l'ultima "prova di forza" della Cassazione (con le ordinanze gemelle), il Consiglio di Stato non è rimasto a guardare e con una sentenza corposa e molto ricca di argomenti a sostegno della tesi della sopravvivenza della pregiudiziale amministrativa58,ha confermato i
principi già espressi dalla Adunanza plenaria n. 4 del 2003 e ribaditi, sempre dall'Adunanza plenaria con le sentenze nn. 9 e 12 del 2007, nel senso del permanere della pregiudizialità sulla base di sette punti fondamentali (si noti che le argomentazioni a favore della
pregiudiziale sono rese in un obiter dictum!). I Tribunali Amministrativi Regionali non furono da meno ed hanno avuto nella stragrande maggioranza dei casi una posizione fortemente critica nei confronti della Suprema Corte (si richiama in particolare T.A.R. Puglia, sez. II, 4/7/2006 n. 3710).
Si segnala sul fronte opposto la risposta delle s.u. del 23/12/2008 n. 30254 resa proprio sul ricorso di giurisdizione, ai sensi dell'articolo 362 c.p.c. , avverso la sentenza n. 12/2007 del Consiglio di Stato sopra citata. Il fatto che quest'ultima decisione sia resa ai sensi dell'articolo 363 c.p.c59, testimonia i toni accesi della disputa che ormai vede
fermamente contrapposti i giudici di piazza Cavour ai giudici amministrativi.
La Cassazione conferma la posizione assunta con le tre "ordinanze gemelle" anche con l'ordinanza delle sezioni unite del 7/1/2008 n. 35. Interessante è la decisione della sesta sezione del Consiglio di Stato del 3/2/2009 n. 587, che oltre a confermare la sua adesione alla pregiudizialità amministrativa, chiarisce che la mancata impugnazione
58 Consiglio di Stato,Adunanza plenaria 22/10/2007 n. 12 . 59 Enunciazione del principio di diritto nell'interesse della legge.
del provvedimento, quale atto-fonte del danno, rende la domanda risarcitoria non inammissibile, ma infondata nel merito, in quanto impedisce che " il danno possa essere considerato ingiusto o illecita la
condotta tenuta dall'amministrazione in esecuzione dell'atto
inoppugnato o tardivamente impugnato". E' evidente l'obbiettivo del
Consiglio di Stato di riportare la questione pregiudizialità all'interno del processo amministrativo e di escludere il possibile ricorso in Cassazione per motivi di giurisdizione ai sensi dell'articolo 362 c.p.c 60.
Nonostante quest'ultima pronuncia, continuano a non placarsi le acque tra i due plessi giurisdizionali, la sesta sezione del Consiglio di Stato con decisione 21/4/2009 n. 2436 rimette ancora una volta la decisione all'Adunanza plenaria poichè si trova davanti ad un bivio che consisterebbe nell'accettare una tesi che non condivide (quella contraria alla pregiudizialità amministrativa) o nel pronunciare una sentenza "suicida" (perchè porterebbe ad un ulteriore attrito con la Suprema Corte sui motivi di giurisdizione)61 ; allora prudentemente
passa la "patata bollente" alla Adunanza plenaria, affinchè si pronunci sul problema della pregiudiziale amministrativa, in particolare,
segnalando numerosi presunti profili di incostituzionalità di tale soluzione62.
La situazione era divenuta palesemente insostenibile, sia per gli "addetti ai lavori" sia per tutti i contribuenti che si trovavano, loro malgrado, a dover usufruire del "servizio giustizia". Gli auspici di chi
60 L.Torchia, "La pregiudizialità amministrativa dieci anni dopo la sentenza 500/99: effettività della tutela e natura della giurisdizione ",giornale di diritto amministrativo, 4/2009.
61 F.Logiudice- "Rimessione alla plenaria della questione pregiudiziale
amministrativa- Consiglio di Stato, sez. VI, decisione 21.04.2009 n. 2436","Altalex", 2009.
sperava in una conciliazione tra giurisdizioni che in qualche modo rievocasse quella sul criterio di riparto di giurisdizione siglato tra D'Amelio e Santi Romano, nelle sale del caffè Greco63 erano stati
delusi. Fortunatamente, l'intervento (seppur tardivo!) del legislatore, era ormai dietro l'angolo. Alla fine di questa rassegna, che senza pretese di completezza, ha narrato i fatti salienti di una vera e propria "guerra di religione" tra giurisdizioni, come la definisce Caringella64 ,
viene il dubbio che in ballo, in questi 10 lunghi anni, non ci sia stato solo la l'affermazione o meno della pregiudizialità amministrativa, ma qualcosa in più. Ma prima di esprimermi è giusto passare in rassegna nel dettaglio, tutte le tesi, dottrinarie e Giurisprudenziali, che sono state portate a sostegno dell'una e dell'altra tesi.
63 G. Pellegrino, "Pregiudiziale e contratto: un nuovo concordato tra sezioni unite e Consiglio di Stato",giustamm.it, n. 5/2009.
64 F.Caringella-"La pregiudiziale amministrativa:una soluzione antica per un problema attuale" intervento al terzo convegno A.I.G.A. - Sez. di Lecce- 12-13/10/2007.
Capitolo 2: La questione della "pregiudiziale amministrativa".
A) Le tesi principali della giurisprudenza.
1. Introduzione.
Riguardo la questione della "pregiudizialità amministrativa", le tesi della giurisprudenza inquadrabili sono principalmente tre. Una è quella del Consiglio di Stato (c.d. "tutta amministrativa"), che sostiene la necessità del pregiudiziale annullamento dell'atto illegittimo e dannoso, poichè lo ritiene presupposto necessario per l'esercizio della azione risarcitoria, che rispetto all'azione annulatoria ne riveste carattere "consequenziale" ed "ulteriore" (oltre che "eventuale"). Tale tesi si pregia di aver ricevuto l'avallo della Corte Costituzionale, la quale pur non pronunciandosi direttamente sulla questione(con la sentenza n. 204/2004), ha precisato che il risarcimento del danno ingiusto, attribuito alla giurisdizione del giudice amministrativo dal decreto legislativo n. 80/1998 (così come modificato dalla legge n. 205/2000), non costituisce una nuova " materia", ma integra un ulteriore strumento di tutela, rispetto a quello classico annullatorio, da utilizzare per rendere giustizia al cittadino nei confronti della pubblica amministrazione65.
Ad essa si contrappone la soluzione c.d. "tutta civilista",enunciata nella sentenza del 23/1/2006 n.1207 delle sezioni unite della Corte di Cassazione, la quale seppur sempre favorevole alla "pregiudiziale" si discosta significativamente dalla tesi dei "colleghi" amministrativisti.
65 R. Chieppa in "la pregiudizialità amministrativa", giustizia-amministrativa.it, 2007.
Infatti sostiene che la domanda di risarcimento del danno da
provvedimento illegittimo, se (e solo se) è proposta in via autonoma, va proposta al giudice ordinario.
Infine, ma non meno importante, vi è la tesi che possiamo definire "della Corte di Cassazione", dato che essa, affermatasi pochi mesi dopo la soluzione "tutta civilista", con le famose tre "ordinanze gemelle", è stata mantenuta e sostenuta con vigore fino in fondo dalla Suprema Corte. Tale orientamento si fonda sulla convinzione che al fine di ottenere il risarcimento del danno derivante da lesione di interessi legittimi, non sia necessario il previo annullamento dell'atto illegittimo e dannoso poichè diversamente comporterebbe un
restringimento della tutela che spetta al privato di fronte alla pubblica amministrazione (principio di indipendenza dell'azione risarcitoria dall'azione annullatoria).
2. La tesi "tutta amministrativa" del Consiglio di Stato.
Di fronte alla numerosità di decisioni rese dal Consiglio di Stato, e alla varietà dei contenuti , sarebbe necessario fornire un catalogo
riassuntivo delle argomentazioni che supportano il principio della pregiudizialità amministrativa. Con l'aiuto della dottrina ne possiamo individuare ben sette. Tali sette argomentazioni vanno a comporre la c.d. tesi "tutta amministrativa" supportata dal Consiglio di Stato e sono compendiate in tre decisioni: la sentenze sez. VI 18/6/2002 n. 3338, Adunanza plenaria 26/3/2003 n.4, sez. IV 28/7/2005 n. 400866.
A ben vedere la sentenza dell'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato
66 V. Fiasconaro,"La pregiudiziale amministrativa e i profili di criticità nella posizione delle sezioni unite della Corte di Cassazione", giustizia-amministrativa.it, 2007.
del 22/10/2007 n. 12, è l'ideale punto di riferimento per l'individuazione delle sette argomentazioni e funge quindi da decisione-manifesto della tesi "amministrativa".
1) Il primo punto è incentrato sul principio di certezza dei rapporti di diritto pubblico dal quale deriva che la tutela ( sia risarcitoria che demolitoria) deve ritenersi preclusa ogni volta che l'atto diventi inoppugnabile per il decorso del breve termine decadenziale. Proprio quest'ultimo è posto a presidio della certezza e definitività delle situazioni giuridiche. Il fatto che per far valere un interesse legittimo ci si debba azionare in un termine molto più breve di quello previsto per la tutela di un diritto soggettivo (termine di prescrizione), non deve sorprendere. Si deve infatti considerare che "diritto ed interesse,
benchè molto spesso partecipi di una assimilabile pretesa ad un c.d. bene della vita, sono situazioni soggettive fortemente differenziate e tali ritenute già a livello costituzionale. Il primo[...] è assistito da una tutela tendenzialmente piena e diretta e, nei suoi confronti, è sempre circoscritta la eventualità di condizionamenti esterni, anche se
imputabili ad una amministrazione pubblica e, perciò, ad interessi generali. il secondo origina da un compromesso, chiaramente solidaristico, tra le esigenze collettive di cui è portatrice, ex art. 97 e 98 Costituzione, la amministrazione stessa e la pretesa di colui che dalla loro legittima soddisfazione è coinvolto, di veder preservati quei suoi beni giuridici che preesistono all'attività pubblica ovvero che nel corso di questa si profilino."67
2)Il secondo punto è che l'ordinamento non prevede un potere di disapplicazione in capo al giudice amministrativo, il quale può conoscere di provvedimenti amministrativi solo in via principale. Più specificamente, " una volta concentrata presso il giudice
amministrativo la tutela impugnatoria dell'atto illegittimo e quella risarcitoria conseguente, non è possibile l'accertamento incidentale da parte del giudice amministrativo della illegittimità dell'atto non impugnato nei termini decadenziali al solo fine di un giudizio risarcitorio e che l'azione di risarcimento del danno può essere proposta sia unitamente all'azione di annullamento che in via
autonoma, ma che è ammissibile solo a condizione che sia impugnato tempestivamente il provvedimento illegittimo e che sia coltivato con successo il relativo giudizio di annullamento, in quanto al giudice amministrativo non è dato di poter disapplicare atti amministrativi non regolamentari."68.69
In particolare, osserva il Consiglio di Stato nella sentenza della sezione VI del 18/6/2002 n. 3338 che il giudizio sulla illegittimità dell'atto non è una questione che può essere decisa incidenter tantum e senza valore di giudicato, perchè costituisce un "elemento essenziale del
thema decidendum" dal momento che il giudice amministrativo "non può disporre il risarcimento di un danno la cui ingiustizia egli stesso (o altro giudice eventualmente competente) non abbia previamente accertato." Sempre nella stessa decisione, i giudici affermano che tale
profilo non è meramente di carattere processuale, ma si ricollega strettamente al principio della certezza delle situazioni giuridiche di diritto pubblico, al cui presidio è posto il breve termine di decadenza per l'impugnazione dei provvedimenti amministrativi. Dunque questa seconda argomentazione presenta caratteri processuali ma anche e soprattutto, caratteri sostanziali.
3) Il terzo, poichè secondo la Corte Costituzionale "il risarcimento del 68 Consiglio di Stato, Adunanza plenaria 26/3/2003 n.4.
69 Al contrario il giudice amministrativo ha il potere di disapplicare regolamenti illegittimi ( Consiglio di Stato, sez. V, 20/5/2003 n.2750).
danno costituisce soltanto uno strumento di tutela ulteriore, rispetto a quello classico demolitorio (e/o conformativo), da utilizzare per
rendere giustizia al cittadino nei confronti della pubblica amministrazione"70, allora esso funge da strumento di
"completamento" della tutela che, in via principale, si esplica
mediante l'annullamento. A suggerire ciò,è in particolare l'aggettivo "ulteriore", che effettivamente sembra configurare l'azione risarcitoria come in rapporto di subordinazione rispetto all'azione annullatoria. 4) Il quarto, appare impossibile pervenire ad una valutazione di "ingiustizia" del danno fintantochè non venga eliminato il
provvedimento amministrativo da cui il danno è derivato71. In altri
termini, l'azione risarcitoria non è, a ben vedere, impedita dalla decadenza dei termini, i quali attengono all'azione impugnatoria, ma piuttosto dalla " non configurabilità, in presenza di un provvedimento
inoppugnabile così come in presenza di un provvedimento inutilmente impugnato, di una sua condizione che la contraddizione legittimità-illiceità rende essenziale, la formale inesistenza, cioè, della ingiustizia del danno che è nucleo essenziale, anche se non sufficiente, della illiceità.72"
5) Il quinto, il nuovo testo dell'articolo 7, comma III, della legge T.A.R.73
prevede che " il tribunale amministrativo regionale, nell'ambito della
sua giurisdizione, conosce anche di tutte le questioni relative all'eventuale risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, e agli altri diritti patrimoniali
70 Corte Costituzionale 6/7/2004 n. 204
71 V. Fiasconaro, " pregiudiziale amministrativa e i profili di criticità nella posizione delle Sezioni unite della Corte di Cassazione" in giustizia-amministrativa.it, 2007.
72 Consiglio di Stato, Adunanza plenaria 22/10/2007 n.12.
73 Come modificata dal decreto legislativo 80/1998, a sua volta modificato dalla legge 205/2000.
