1. Introduzione.
Riguardo la questione della "pregiudizialità amministrativa", le tesi della giurisprudenza inquadrabili sono principalmente tre. Una è quella del Consiglio di Stato (c.d. "tutta amministrativa"), che sostiene la necessità del pregiudiziale annullamento dell'atto illegittimo e dannoso, poichè lo ritiene presupposto necessario per l'esercizio della azione risarcitoria, che rispetto all'azione annulatoria ne riveste carattere "consequenziale" ed "ulteriore" (oltre che "eventuale"). Tale tesi si pregia di aver ricevuto l'avallo della Corte Costituzionale, la quale pur non pronunciandosi direttamente sulla questione(con la sentenza n. 204/2004), ha precisato che il risarcimento del danno ingiusto, attribuito alla giurisdizione del giudice amministrativo dal decreto legislativo n. 80/1998 (così come modificato dalla legge n. 205/2000), non costituisce una nuova " materia", ma integra un ulteriore strumento di tutela, rispetto a quello classico annullatorio, da utilizzare per rendere giustizia al cittadino nei confronti della pubblica amministrazione65.
Ad essa si contrappone la soluzione c.d. "tutta civilista",enunciata nella sentenza del 23/1/2006 n.1207 delle sezioni unite della Corte di Cassazione, la quale seppur sempre favorevole alla "pregiudiziale" si discosta significativamente dalla tesi dei "colleghi" amministrativisti.
65 R. Chieppa in "la pregiudizialità amministrativa", giustizia-amministrativa.it, 2007.
Infatti sostiene che la domanda di risarcimento del danno da
provvedimento illegittimo, se (e solo se) è proposta in via autonoma, va proposta al giudice ordinario.
Infine, ma non meno importante, vi è la tesi che possiamo definire "della Corte di Cassazione", dato che essa, affermatasi pochi mesi dopo la soluzione "tutta civilista", con le famose tre "ordinanze gemelle", è stata mantenuta e sostenuta con vigore fino in fondo dalla Suprema Corte. Tale orientamento si fonda sulla convinzione che al fine di ottenere il risarcimento del danno derivante da lesione di interessi legittimi, non sia necessario il previo annullamento dell'atto illegittimo e dannoso poichè diversamente comporterebbe un
restringimento della tutela che spetta al privato di fronte alla pubblica amministrazione (principio di indipendenza dell'azione risarcitoria dall'azione annullatoria).
2. La tesi "tutta amministrativa" del Consiglio di Stato.
Di fronte alla numerosità di decisioni rese dal Consiglio di Stato, e alla varietà dei contenuti , sarebbe necessario fornire un catalogo
riassuntivo delle argomentazioni che supportano il principio della pregiudizialità amministrativa. Con l'aiuto della dottrina ne possiamo individuare ben sette. Tali sette argomentazioni vanno a comporre la c.d. tesi "tutta amministrativa" supportata dal Consiglio di Stato e sono compendiate in tre decisioni: la sentenze sez. VI 18/6/2002 n. 3338, Adunanza plenaria 26/3/2003 n.4, sez. IV 28/7/2005 n. 400866.
A ben vedere la sentenza dell'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato
66 V. Fiasconaro,"La pregiudiziale amministrativa e i profili di criticità nella posizione delle sezioni unite della Corte di Cassazione", giustizia-amministrativa.it, 2007.
del 22/10/2007 n. 12, è l'ideale punto di riferimento per l'individuazione delle sette argomentazioni e funge quindi da decisione-manifesto della tesi "amministrativa".
1) Il primo punto è incentrato sul principio di certezza dei rapporti di diritto pubblico dal quale deriva che la tutela ( sia risarcitoria che demolitoria) deve ritenersi preclusa ogni volta che l'atto diventi inoppugnabile per il decorso del breve termine decadenziale. Proprio quest'ultimo è posto a presidio della certezza e definitività delle situazioni giuridiche. Il fatto che per far valere un interesse legittimo ci si debba azionare in un termine molto più breve di quello previsto per la tutela di un diritto soggettivo (termine di prescrizione), non deve sorprendere. Si deve infatti considerare che "diritto ed interesse,
benchè molto spesso partecipi di una assimilabile pretesa ad un c.d. bene della vita, sono situazioni soggettive fortemente differenziate e tali ritenute già a livello costituzionale. Il primo[...] è assistito da una tutela tendenzialmente piena e diretta e, nei suoi confronti, è sempre circoscritta la eventualità di condizionamenti esterni, anche se
imputabili ad una amministrazione pubblica e, perciò, ad interessi generali. il secondo origina da un compromesso, chiaramente solidaristico, tra le esigenze collettive di cui è portatrice, ex art. 97 e 98 Costituzione, la amministrazione stessa e la pretesa di colui che dalla loro legittima soddisfazione è coinvolto, di veder preservati quei suoi beni giuridici che preesistono all'attività pubblica ovvero che nel corso di questa si profilino."67
2)Il secondo punto è che l'ordinamento non prevede un potere di disapplicazione in capo al giudice amministrativo, il quale può conoscere di provvedimenti amministrativi solo in via principale. Più specificamente, " una volta concentrata presso il giudice
amministrativo la tutela impugnatoria dell'atto illegittimo e quella risarcitoria conseguente, non è possibile l'accertamento incidentale da parte del giudice amministrativo della illegittimità dell'atto non impugnato nei termini decadenziali al solo fine di un giudizio risarcitorio e che l'azione di risarcimento del danno può essere proposta sia unitamente all'azione di annullamento che in via
autonoma, ma che è ammissibile solo a condizione che sia impugnato tempestivamente il provvedimento illegittimo e che sia coltivato con successo il relativo giudizio di annullamento, in quanto al giudice amministrativo non è dato di poter disapplicare atti amministrativi non regolamentari."68.69
In particolare, osserva il Consiglio di Stato nella sentenza della sezione VI del 18/6/2002 n. 3338 che il giudizio sulla illegittimità dell'atto non è una questione che può essere decisa incidenter tantum e senza valore di giudicato, perchè costituisce un "elemento essenziale del
thema decidendum" dal momento che il giudice amministrativo "non può disporre il risarcimento di un danno la cui ingiustizia egli stesso (o altro giudice eventualmente competente) non abbia previamente accertato." Sempre nella stessa decisione, i giudici affermano che tale
profilo non è meramente di carattere processuale, ma si ricollega strettamente al principio della certezza delle situazioni giuridiche di diritto pubblico, al cui presidio è posto il breve termine di decadenza per l'impugnazione dei provvedimenti amministrativi. Dunque questa seconda argomentazione presenta caratteri processuali ma anche e soprattutto, caratteri sostanziali.
3) Il terzo, poichè secondo la Corte Costituzionale "il risarcimento del 68 Consiglio di Stato, Adunanza plenaria 26/3/2003 n.4.
69 Al contrario il giudice amministrativo ha il potere di disapplicare regolamenti illegittimi ( Consiglio di Stato, sez. V, 20/5/2003 n.2750).
danno costituisce soltanto uno strumento di tutela ulteriore, rispetto a quello classico demolitorio (e/o conformativo), da utilizzare per
rendere giustizia al cittadino nei confronti della pubblica amministrazione"70, allora esso funge da strumento di
"completamento" della tutela che, in via principale, si esplica
mediante l'annullamento. A suggerire ciò,è in particolare l'aggettivo "ulteriore", che effettivamente sembra configurare l'azione risarcitoria come in rapporto di subordinazione rispetto all'azione annullatoria. 4) Il quarto, appare impossibile pervenire ad una valutazione di "ingiustizia" del danno fintantochè non venga eliminato il
provvedimento amministrativo da cui il danno è derivato71. In altri
termini, l'azione risarcitoria non è, a ben vedere, impedita dalla decadenza dei termini, i quali attengono all'azione impugnatoria, ma piuttosto dalla " non configurabilità, in presenza di un provvedimento
inoppugnabile così come in presenza di un provvedimento inutilmente impugnato, di una sua condizione che la contraddizione legittimità- illiceità rende essenziale, la formale inesistenza, cioè, della ingiustizia del danno che è nucleo essenziale, anche se non sufficiente, della illiceità.72"
5) Il quinto, il nuovo testo dell'articolo 7, comma III, della legge T.A.R.73
prevede che " il tribunale amministrativo regionale, nell'ambito della
sua giurisdizione, conosce anche di tutte le questioni relative all'eventuale risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, e agli altri diritti patrimoniali
70 Corte Costituzionale 6/7/2004 n. 204
71 V. Fiasconaro, " pregiudiziale amministrativa e i profili di criticità nella posizione delle Sezioni unite della Corte di Cassazione" in giustizia- amministrativa.it, 2007.
72 Consiglio di Stato, Adunanza plenaria 22/10/2007 n.12.
73 Come modificata dal decreto legislativo 80/1998, a sua volta modificato dalla legge 205/2000.
consequenziali.". Inoltre, il comma V dell'articolo 35 del decreto
legislativo n. 80/1998 stabilisce che "sono abrogati l'articolo 13 della
legge 19 febbraio 1992, n. 142, e ogni altra disposizione che prevede la devoluzione al giudice ordinario delle controversie sul risarcimento del danno conseguente all'annullamento di atti amministrativi". Si
nota come in entrambe le disposizioni il legislatore, pur non affrontando direttamente la questione "pregiudizialità
amministrativa", ha qualificato le questioni risarcitorie collegate ad un provvedimento illegittimo, come questioni "consequenziali" rispetto all'annullamento di quest'ultimo, riconoscendo implicitamente che il risarcimento presuppone non un semplice accertamento incidentale dell'atto ma il suo annullamento. Anche l'utilizzo dell'avverbio "anche" e dell'aggettivo "eventuale" sono letti dal Consiglio di Stato come segnali convergenti verso la sussidiarietà dell'azione risarcitoria rispetto a quella di annullamento.
6) Il sesto, la scomparsa della pregiudiziale amministrativa si porrebbe in contrasto con l'ordinanza del 4/5/1998 n. 165 della Corte
Costituzionale. Tale decisione ritenne inammissibile la questione di costituzionalità relativa alla mancata previsione della risarcibilità dei danni derivanti dall'emanazione di provvedimenti lesivi di interessi legittimi, dalla circostanza che il diniego di concessione edilizia non era stato oggetto di annullamento, essendo stato inciso solo da provvedimento cautelare del giudice amministrativo.
7) Il settimo, infine, osserva che la ratio della attribuzione del potere al giudice amministrativo ( si ricordi che l'attribuzione di tale potere è stata estesa dalle sole materie di giurisdizione esclusiva a tutte le materie di giurisdizione di legittimità del giudice amministrativo con la legge n. 205/2000) di disporre il risarcimento del danno è fondata
sull'articolo 24 della Costituzione ed è quella di evitare a chi ha conseguito l'annullamento giurisdizionale del provvedimento amministrativo di percorrere tutti i gradi della giustizia ordinaria per ottenere la piena soddisfazione delle posizioni soggetive lese. Alla luce di ciò si deve escludere che tale potere possa essere esercitato in caso di illegittimità dell'atto incidentalmente valutata ovvero ritenuta dalla stessa amministrazione in sede di ricorso amministrativo (salva ovviamente l'ipotesi del ricorso straordinario, o di annullamento in autotutela), venendo meno in tal caso l'essenziale condizione della consequenzialità del diritto patrimoniale al risarcimento del danno, ovvero la ratio di evitare che si aggiungano i gradi della giurisdizione ordinaria a quelli della giurisdizione amministrativa, nei predetti casi, invero, assenti74.
-2.2 Altri spunti giurisprudenziali a favore della pregiudiziale amministrativa.
-2.2.1. Profili di incostituzionalità nella tesi contraria alla pregiudiziale.
Le decisioni dei giudici amministrativi riguardanti lo scottante tema della pregiudiziale amministrativa, sono sempre corpose e ricche di argomentazioni. Seppure abbiamo appena catalogato le sette più importanti, non mancano ulteriori spunti, a mio giudizio,non meno interessanti e non meno convincenti.
Di particolare effetto è la pronuncia, già citata nel primo capitolo, della
74 V. Fiasconaro, " pregiudiziale amministrativa e i profili di criticità nella posizione delle Sezioni unite della Corte di Cassazione" in giustizia- amministrativa.it, 2007.
sesta sezione del Consiglio di Stato 21/4/2006 n. 2436, la quale prudentemente ritiene necessario investire della questione
l'Adunanza plenaria. Infatti, trovandosi nell'alternativa di accettare una soluzione che non condivide (quella della non necessarietà della pregiudiziale amministrativa) o pronunciare una sentenza "suicida" , perchè passibile di cassazione per diniego di giurisdizione, decide di "passare la palla" alla Adunanza plenaria, affinchè verifichi la compatibilità della soluzione cassazionista con il principio di
ragionevolezza75, con i principi della Costituzione e, più nello specifico
con le seguenti norme costituzionali:
-"Articolo 81, ultimo comma, poichè un’azione risarcitoria svincolata dal termine di decadenza dell’azione impugnatoria determina, insieme alla riapertura di un consistente contenzioso da tempo definito, un aggravio ed una imprevedibilità di costi, impedendo una corretta programmazione della spesa pubblica";
-Articolo 97, "che pone quale principio guida la legalità
dell’amministrazione e nell’amministrazione, alla quale è servente il sistema di tutela degli interessi legittimi, e che non pare sopportare
vulnus secondo scelte rimesse all’interessato, comunque posto in
grado di accedere alla piena ed effettiva tutela della propria situazione giuridica";
-"Articolo 113, comma III, che connota il giudice amministrativo quale giudice generale della legittimità del provvedimento amministrativo con potere di annullamento dello stesso";
-"Articoli 103 e 113, dai quali si evince che la tutela degli interessi legittimi del cittadino nei confronti della pubblica amministrazione è in via primaria una tutela impugnatoria, che passa per l’annullamento
75 La questione come vedremo, ruota intorno all'interpretazione dell'articolo 7 della legge n. 1034/1971,così come modificata dalla legge n. 205/2000
dell’atto amministrativo, secondo gli insegnamenti della sentenza della Corte costituzionale del 6/7/2004 n. 204, ribaditi con la sentenza del 24/10/2008 n. 351, la quale, in piena coerenza con la Direttiva CE n. 66 del 2007, afferma che “sul piano degli strumenti di tutela, forme
di riparazione economica, quali, ad esempio, il risarcimento del danno [...] non possono rappresentare, nel settore pubblico, strumenti efficaci di tutela degli interessi collettivi lesi da atti illegittimi”.
-2.2.2. Incongruenze della tesi contraria alla pregiudiziale
amministrativa.
Secondo i giudici amministrativi, accettando la tesi opposta, della autonomia tra azione di annullamento e azione risarcitoria, si incapperebbe in evidenti incongruenze. Infatti, di fronte ad un atto amministrativo, mai impugnato e ritenuto solo incidentalmente illegittimo dal giudice amministrativo, la pubblica amministrazione si troverebbe davanti a due alternative: a) rimuovere necessariamente l'atto, ritenuto illegittimo dal giudice; b) Non rimuovere l'atto, opponendo l'inoppugnabilità del provvedimento non contestato nei termini. Nel primo caso ci sarebbe un evidente aggiramento dei termini decadenziali, posti dal legislatore, oltre che l'ulteriore e inaccettabile inconveniente del mancato rispetto del contraddittorio con controinteressati che non rivestono la qualifica di parti necessarie nel giudizio risarcitorio e che posson aver beneficiato del
provvedimento amministrativo, che in quel giudizio è stato ritenuto illegittimo; mentre nella seconda ipotesi ci sarebbe un' evidente contraddittorietà tra l'accertato obbligo di risarcimento e la permanente efficacia di un atto fonte di pretese risarcitorie anche
ulteriori76.
3. La tesi "tutta civilista".
Come anticipato, la tesi "tutta civilista" è enunciata nella sentenza della Suprema Corte, s.u. del 23/1/2006 n. 1207, essa rappresenta un importante cambio di orientamento della Cassazione riguardo il riparto di giurisdizione in materia di risarcimento danni derivante da provvedimento illegittimo della pubblica amministrazione77. Infatti,
seppure la storica sentenza n. 500/1999 della Corte di Cassazione, aveva inizialmente indicato la giurisdizione del giudice ordinario ogniqualvolta il privato volesse richiedere un risarcimento (a
prescindere che si trattasse di un risarcimento derivante da lesione di un diritto soggettivo o di un interesse legittimo), il legislatore con l'intervento legislativo del 2000, sembrava non lasciare spazio a dubbi, attribuendo la tutela risarcitoria per i danni derivanti da lesione di interessi legittimi al giudice amministrativo in tutte le materie di sua competenza (e non solo in quelle di giurisdizione esclusiva, come stabiliva il decreto legislativo n. 80/1998 prima della riforma del 2000). Tale riforma, per i profili qua discussi, aveva ricevuto anche l'autorevole avallo della Consulta nella già citata sentenza n. 204 del 2004.
Con la sentenza n. 1207 invece si affermano due principi: -in primo luogo è ribadito il principio della pregiudiziale
amministrativa ( contrariamente all'orientamento maggioritario della
76 R. Chieppa, "la pregiudiziale amministrativa" in giustizia-amministrativa.it, 2007
77 Roberto Montixi "provvedimento illegittimo della p.a. : pregiudiziale amministrativa e giurisdizione", Altalex, 2006.
Suprema Corte)
-in secondo luogo, ed è qui la novità che contraddistingue la tesi "tutta civilista", si chiarisce che "sussiste la giurisdizione del giudice
ordinario quando oggetto di contestazione non sia il legittimo esercizio dell'attività amministrativa e non si rilevi la connessione legale tra tutela demolitoria e tutela risarcitoria"78. In altri termini, il
privato, qualora intenda ottenere dal giudice amministrativo una pronuncia in ordine a tale pretesa deve, contestualmente alla
richiesta di annullamento del provvedimento che assume illegittimo, avanzare al medesimo organo giurisdizionale apposita domanda risarcitoria. Solo in questo caso, ad avviso dei giudici della Cassazione, è data rilevare quella "connessione legale" tra tutela demolitoria e tutela risarcitoria" che giustifica l'attrazione della vertenza nella sua interezza al giudice amministrativo"79. Tale tesi, tuttavia, è rimasta
isolata nel panorama giurisprudenziale, tantochè è stata la stessa Corte di Cassazione, pochi mesi dopo, a smentirla. Eppure la tesi riceve il consenso di una dottrina minoritaria ma con esponenti illustri come il Professor F. P. Luiso, il quale sottolinea, non a torto, che il fatto che il risarcimento del danno è originato dalla lesione di un interesse legittimo non ha nessuna influenza sulla qualificazione della situazione sostanziale protetta ( il diritto di credito al risarcimento del danno) che da tale lesione sorge e "a niente serve affermare che la
lesione, fonte dell'obbligo risarcitorio, è arrecata da un interesse legittimo, perchè ciò non comporta affatto che tale tale credito debba qualificarsi come interesse legittimo"80. Tuttavia, se era facile
78 Corte di Cassazione, s. u. 23/1/2006 n. 1207
79 Roberto Montixi "provvedimento illegittimo della p.a. : pregiudiziale amministrativa e giurisdizione", Altalex, 2006.
80 F. P. Luiso, "Pretese risarcitorie verso la pubblica amministrazione fra giudice ordinario e giudice amministrativo" in rivista di diritto processuale, 2001.
sostenere tale tesi prima dell'anno 2000, confortati tra l'altro anche dalla dottissima e famosa sentenza n. 500/1999 delle sezioni unite, dopo l'intervento della legge n. 205/200081 diviene più arduo, poichè
l'articolo 7 della suddetta legge afferma come già anticipato nel primo capitolo che: " il Tribunale Amministrativo Regionale, nell'ambito
della sua giurisdizione, conosce anche di tutte le questioni relative all'eventuale risarcimento del danno, anche attraverso la
reintegrazione in forma specifica, ed agli altri diritti diritti
patrimoniali consequenziali". Eppure Luiso sostiene che l'articolo 7
introduce una "deroga alla giurisdizione per ragioni di connessione
[..]: quando cioè è chiesto al giudice amministrativo (facendo valere un interesse legittimo) l'annullamento del provvedimento
amministrativo, può essere cumulata alla domanda principale di annullamento una domanda di risarcimento del danno. In tal modo si evita la necessità del doppio processo [..] . Si evita, inoltre, un
possibile contrasto non già di giudicati sibbene di accertamenti"82.
Luiso come Scoca83, sosteneva anche l'illegittimità costituzionale della
legge n. 205/2000 per aver sottratto alla giurisdizione del giudice ordinario un settore così vasto ed eterogeneo come il risarcimento del danno da illiceità dell'azione amministrativa, tuttavia come già
approfondito84 , la Corte Costituzionale nel 2004 (sentenza n. 204)
"salverà" tale fetta di giurisdizione del giudice amministrativo poichè considerabile come uno strumento ulteriore di tutela e non una vera e propria "materia".
81 modificativa della legge n. 1034/1971, c.d. "legge T.A.R."
82 F. P. Luiso, "Pretese risarcitorie verso la pubblica amministrazione fra giudice ordinario e giudice amministrativo" in rivista di diritto processuale, 2001. 83 si veda primo capitolo paragrafo 3 B.
Insomma, la tesi "tutta civilista" seppur possa senza dubbio
possedere dei profili di verità e ragionevolezza, è stata accantonata definitivamente (e questo è un dato di fatto) da giurisprudenza e dottrina ben prima della risoluzione (o presunta tale) della questione della pregiudiziale amministrativa con il codice del processo
amministrativo.
4. La tesi intermedia della Corte di Cassazione.
La Corte di Cassazione, nonostante qualche isolata pronuncia di segno contrario85, ha sempre sostenuto l'assoluta autonomia tra l'azione
risarcitoria e l'azione di annullamento. Lo ha fatto principalmente sulla base delle seguenti quattro argomentazioni86:
a) Il termine di decadenza rileva solo ai fini dell' esercizio dell'azione di annullamento dell'atto e non ai fini dell'azione risarcitoria, in quanto si tratta di un termine previsto per garantire in tempi rapidi la certezza della stabilità dei rapporti di diritto pubblico, mentre la regolazione degli interessi in gioco non viene posta in discussione da un'azione solo risarcitoria, nella quale la verifica della legittimità dell'atto è operata incidentalmente.
b) L'assenza di un espresso potere di disapplicazione in capo al giudice amministrativo è giustificata dalla sussistenza del più
penetrante potere di annullamento, ma nei casi in cui l'annullamento non viene chiesto, nessuna disposizione vieta al giudice
amministrativo di conoscere incidentaliter dell'atto amministrativo. Inoltre per perfezionare la fattispecie di illecito aquiliano ai sensi
85 Si veda sez. II 27/3/2003 n. 4538, sez. Lavoro 1/4/2003 n. 4932 e Sezioni unite 23/1/2003 n.1207.
dell'articolo 2043 c.c. non vi è affatto bisogno del previo annullamento del provvedimento amministrativo.
c) E' possibile applicare l'articolo 1227, comma II, c.c., ai sensi del quale il risarcimento non è dovuto per i danni che il creditore avrebbe potuto evitare usando l'ordinaria diligenza, in modo tale che il
risarcimento sarebbe ridotto in misura consistente verso il ricorrente che non abbia cura di agire tempestivamente con l'azione
annullatoria, invocando la relativa tutela cautelare.
d) La pregiudizialità dell'azione di annullamento rispetto a quella risarcitoria è un principio che lascia dubbi sulla legittimità
costituzionale, poichè si pone in contrasto con il diritto di difesa e con l'effettività della tutela giurisdizionale di diritti e interessi contro la pubblica amministrazione.