Capitolo 3: La soluzione prospettata dal legislatore.
C) Profili critici del codice del processo amministrativo.
1. Un passo verso l'effettività della tutela.
Ad avviso dello scrivente una analisi critica del codice del processo amministrativo può essere affrontata compiutamente solo dopo la lettura della pronuncia del 23/3/2011 n. 3 dell'Adunanza plenaria, la quale ha dato linfa operativa238 alle novità codicistiche. Infatti
l'auspicio espresso a caldo dagli amministrativisti era proprio che, nonostante le molte timidezze leggibili nel decreto legislativo 104/2010, la giurisprudenza prendesse per mano il codice del
processo amministrativo per fargli percorrere la strada lungo la quale era rimasto un po' azzoppato239.
Il codice del processo amministrativo, procedendo in una direzione già tracciata da legislatore nazionale e dalla giurisprudenza europea (oltrechè nostrana), amplia lo strumentario di tutele a sostegno
236 G. Pellegrino, “Adunanza plenaria n. 3 del 2011. Il giudice amministrativo nella modernità”, giustizia-amministrativa.it, 3/2011.
237V. Di Capua, “Dal rito al merito: il Consiglio di Stato rinnega gli argomenti a sostegno della pregiudiziale”, amministrazione in cammino, 2011.
238 F. Caringella, “Architettura e tutela dell'interesse legittimo dopo il codice del processo amministrativo: verso il futuro!”, giustizia-amministrativa.it, 9/2011. 239 Considerazioni espresse da G. Pellegrino a Varenna, settembre 2010, in
occasione del 56° convegno di studi amministrativi, le quali hanno ricevuto avallo anche da L. Torchia, M. Lipari e A. De Roberto.
dell'interesse legittimo trasformando di fatto la sostanza del processo amministrativo oltrechè la figura dell'interesse legittimo. Il processo è passato da una struttura totalmente imperniata su di una rigida tipicità delle tecniche di tutela, per cui, tra l'altro, l'unica azione concessa era quella tesa alla demolizione del provvedimento viziato ad una struttura basata sul principio di pluralità ed atipicità degli strumenti di tutela per la posizione di interesse legittimo. Il
cambiamento non è certo dovuto solamente al codice del processo amministrativo, il quale però sancisce un passo importante e decisivo verso un giudizio amministrativo che tende ad assicurare la vigenza del principio costituzionale ed europeo della effettività di tutela. E si badi bene, tale principio non poteva certo convivere con quello di tipicità degli strumenti di tutela. Allora possiamo dire che se prima il processo amministrativo si occupava di verificare se l'amministrazione avesse torto (piuttosto che stabilire se il privato avesse ragione), ad oggi si occupa di offrire una tutela piena ed effettiva al cittadino dagli abusi della pubblica amministrazione240.
L'Adunanza plenaria con la fondamentale sentenza n. 3 del 2011 ha completato il kit di tutele fornite dal codice al cittadino. Innanzitutto ha forgiato l'azione risarcitoria, la quale poteva rimanere imbrigliata nella necessità di annullare previamente il provvedimento lesivo, e, in più, ha addirittura aggiunto l'innovativa azione di adempimento, che pur non esplicitata dal legislatore, è desumibile dal "combinato
disposto dell'articolo 30, comma 1, che fa riferimento all'azione di condanna senza una tipizzazione dei relativi contenuti e dell'articolo 34, comma I, lettera c), ove si stabilisce che la sentenza di condanna deve prescrivere l'adozione di misure idonee a tutelare la situazione
soggettiva dedotta in giudizio"241. Ma c'è di più, l'Adunanza plenaria con la decisione del 29/7/2011 n. 15, ha aggiunto che l'azione di adempimento può essere richiesta, in mancanza di un atto da impugnare, anche in forma autonoma, poichè, seppure manchi un riferimento esplicito nel codice242, non può opporsi il principio di
tipicità delle azioni, in quanto corollario imprescindibile dell'effettività della tutela è proprio il principio di atipicità delle forme di tutela. Inoltre, il codice con l'articolo 34, comma II, evita che venga violato il principio di separazione dei poteri, asserendo che "in nessun caso il
giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati"243.
Riferendoci adesso più nello specifico alla soluzione fornita specificamente alla pregiudiziale amministrativa, possiamo confermare (confortati dalla giurisprudenza successiva al codice) quanto già anticipato alla fine del paragrafo 3, id est che il legislatore ha fornito una soluzione equilibrata e capace di risolvere gli aspri contrasti ermeneutici verificatisi nei dieci anni precedenti
all'emanazione del codice. La soluzione è particolarmente apprezzabile per tre motivi: 1) non opera uno sbarramento
aprioristico alle istanze risarcitorie esulanti l'impugnazione tempestiva dell'atto lesivo. 2) Fissa un termine di decadenza ad hoc per l'azione
processo amministrativo: verso il futuro!”, giustizia-amministrativa.it, 9/2011. 241 Consiglio di Stato, Adunanza plenaria 23/3/2011 n. 3.
242 Infatti l'Adunanza plenaria con la decisione del 23/3/2011 n. 3, desume dal codice solo l'azione di adempimento c.d.“tipica” in quanto l'articolo 30, comma I, c.p.a. ( letto in combinazione con l'articolo 34, comma I, lettera c) dà vita ad una azione vincolata alla proposizione di un'altra azione contestuale (nel caso ad oggetto alla proposizione di una domanda impugnatoria di un provvedimento). 243 Il fatto che tali due azioni siano state forgiate/inserite dal Consiglio di Stato
successivamente all'adozione del codice del processo amministrativo fa capire cosa si intende quando si parla di “timidezza” del legislatore nel intraprendere la strada di un giudizio amministrativo moderno.
risarcitoria offrendo un compromesso tra le esigenze di certezza dei rapporti di diritto pubblico e le esigenze di tutela effettiva della posizione di interesse legittimo, oramai parificato al diritto soggettivo per quanto riguarda le tecniche di tutela. 3) Imponendo al giudice di valutare caso per caso il comportamento complessivo delle parti, fa sì che la decisione finale sia plasmata sul caso concreto e, dunque, renda una giustizia più mirata, evitando da una parte di penalizzare i meritevoli e dall'altra di premiare condotte opportunistiche.
A proposito del punto 2), vi è da dire che è la stessa Adunanza plenaria ad aver ammesso che il termine decadenziale di 60 giorni previsto per l'esperimento dell'azione annullatoria non poteva essere esteso in via analogica all'azione di risarcimento del danno "essendo
per sua natura eccezionale"244. Ennesima smentita del Consiglio di
Stato (adesso più maturo ed aperto alla modernizzazione del giudizio amministrativo) ad una sua precedente convinzione.
2. Un vizio di legittimità costituzionale?
Non posso tuttavia esimermi dal citare il rilievo operato dalla dottrina minoritaria che tuttavia vanta tra i sostenitori una grande personalità del diritto amministrativo come Fabio Merusi. Secondo tale
orientamento, essendo sotteso all'azione risarcitoria un diritto soggettivo (il diritto al risarcimento del danno), esso deve
necessariamente essere sottoposto ad un termine di prescrizione e non ad un termine di decadenza come quello di centoventi giorni previsto dall'articolo 30 del codice del processo amministrativo. La prescrizione potrà al massimo essere ridotta (c.d. praescritio brevis)
ma non eliminata a favore della decadenza. Di conseguenza a ciò, a prescindere da quel che è scritto nel codice, qualunque danneggiato potrà sempre rivolgersi al giudice ordinario per chiedere il
risarcimento del danno, entro il termine di prescrizione245. Altri
addirittura parlano di "trasformazione surrettizia di un termine
ontologicamente prescrizionale [..] in un termine di decadenza"246. La
questione non è di poco conto. La sensazione è che per venire incontro all'esigenza pratica di trovare un compromesso tra Consiglio di Stato e Corte di Cassazione si possa essere incappati nella
costruzione di un sistema giuridicamente non coerente. Ma non solo, l'applicazione di un termine di decadenza al posto del normale regime di prescrizione concede alla pubblica amministrazione una posizione di privilegio apparentemente ingiustificata247.
La questione verrà notata anche dalla giurisprudenza e ne scaturirà una ordinanza di rimessione alla Corte Costituzionale che
approfondiremo nel quarto ed ultimo capitolo.
245 F. Merusi,”In viaggio con Laband”, giustamm.it, 4/2010.
246 P. Del Vecchio, in “codice del processo amministrativo (a cura di G. Leone, L. Maruotti, C. Saltelli), 2010.
CAPITOLO 4: Giurisprudenza successiva al codice e requisiti di un