B) I nodi cruciali del dibattito
2. Il rispetto dei termini decadenziali.
Altro nodo cruciale della disputa è senz'altro quello attinente al rispetto (o meno) dei termini di decadenza. Probabilmente è anche il punto più interessante attorno al quale si sviluppano le due tesi contrapposte poichè, come si noterà, non è una questione meramente processuale.
Innanzitutto è utile capire quale sia la ratio di tale istituto. Il termine di decadenza riveste un ruolo fondamentale nel sistema del diritto processuale amministrativo sotto due diversi aspetti: da una parte "il
termine costituisce un momento cruciale di intersezione tra diritto amministrativo sostanziale e processuale"92; da un'altra, esso
91 F.Caringella "Il nuovo processo amministrativo", 2001.
rappresenta "il punto di equilibrio tra l'esigenza della certezza dei
rapporti giuridici di diritto amministrativo e l'esigenza della giustizia di cui i privati sono portatori nei confronti della pubblica
amministrazione."93. Per l'impugnazione di un atto amministrativo è
(ed era, al tempo della discussione) previsto un termine di sessanta giorni. I sostenitori della teoria della pregiudiziale amministrativa, affermano che una volta scaduto tale breve periodo non sia possibile esperire l'azione risarcitoria per i danni cagionati dal provvedimento, perchè esso è divenuto inattaccabile e inoltre, anche se
ammettessimo una domanda risarcitoria proposta dopo la scadenza dei termini, al giudice amministrativo non è dato il potere di
disapplicazione dei provvedimenti amministrativi, ma solo il potere di conoscere principaliter un atto e dunque di annullarlo. Il potere di disapplicazione è espressamente attribuito al giudice amministrativo solo per quanto riguarda gli atti regolamentari illegittimi. Aggiunge dottamente la sezione VI del Consiglio di Stato (sentenza del
18/6/2002 n. 3338) che "l'assenza di un potere di disapplicazione in
capo al giudice amministrativo, che può solo conoscere in via principale atti amministrativi di natura non regolamentare e non anche disapplicarli, non costituisce argomento di carattere puramente processuale, ma assume una valenza sostanziale, in quanto è strettamente collegato con il principio di certezza delle situazioni giuridiche di diritto pubblico, al cui presidio, è posto il breve termine decadenziale di impugnazione dei provvedimenti
amministrativi".
Al contrario, la Corte di Cassazione e parte della dottrina ritengono che il termine di decadenza rilevi solo ai fini dell' esercizio dell'azione
di annullamento dell'atto e non ai fini dell'azione risarcitoria94 per la
quale opera il più lungo termine di prescrizione (5 anni),
diversamente, ciò comporterebbe un restringimento della tutela del privato. L'azione risarcitoria secondo la Suprema Corte si configura come misura minima di tutela, rispetto alla quale è la tutela di annullamento ad avere carattere aggiuntivo95. Ma tale orientamento
si è prestato fin da subito alla pronta replica del Consiglio di Stato, il quale ha evidenziato che in realtà anche nei rapporti di diritto privato, in molti casi viene privilegiata l'esigenza di certezza con la previsione di termini decadenziali entro cui contestare la conformità a diritto di determinate situazioni giuridiche, la cui scadenza preclude anche l’azione risarcitoria96, i casi più citati dal Consiglio di Stato sono
la disciplina della invalidità delle delibere condominiali e delle società di capitali e la disciplina del licenziamento. Ad esempio, non si capisce il motivo per cui sia precluso al socio o al condomino dissenziente di chiedere il risarcimento dei danni derivanti da una delibera societaria o condominiale non impugnata nei termini rispettivamente previsti dagli articoli 2377 e 1137 c.c. , mentre in analoga situazione di mancata impugnazione del provvedimento amministrativo entro il termine di decadenza debba, invece, essere consentito al privato di chiedere il risarcimento del danno nei
94 si veda a riguardo sub a in paragrafo 4.
95 L. Torchia "la pregiudizialità amministrativa dieci anni dopo la sentenza 500/99: effettività della tutela e natura della giurisdizione",giornale di diritto
amministrativo,4/2009.
96 A.Trentini in "pregiudiziale amministrativa. Contrasto giurisprudenziale tra Corte di Cassazione e Consiglio di Stato. Soluzione intermedia adottata dal legislatore", in relazione tenuta al convegno "il nuovo Codice del processo amministrativo", Bologna, 9/9/2010.
confronti della pubblica amministrazione 97. Ma la controdeduzione a
ciò, risulta essere banale, infatti le sezioni unite si danno carico dell'obiezione ed assurgono che "le ipotesi segnalate sono tutte
accomunate da un tratto essenziale: l'esistenza di una norma che assoggetta a termini di decadenza l'esercizio dell'azione in quella specifica ipotesi o preclude il ricorso ad una specifica forma di tutela (così come accade anche nel diritto amministrativo, con l'attuale formulazione dell'articolo 246, comma IV, del codice dei contratti pubblici)98.
Ancor più efficace mi risulta l'intervento del noto amministrativista (nonchè attuale giudice del Consiglio di Stato) F. Caringella :"è difficile
anche solo immaginare la creazione, per analogia, di una decadenza opponibile sine lege scripta et stricta nei confronti di una domanda intesa ad azionare il diritto di credito relativo al danno da illecito extracontrattuale .[..]In secondo luogo la tesi pregiudizialistica cozza contro il principio generale dell'eccezionalità dei termini decadenziali, confermato dalla necessità di espresse previsioni al fine di estendere anche alla connessa domanda risarcitoria il regime decadenziale scolpito per altre tecniche di tutela (si pensi all'articolo 2377, comma 6, c.c., per l'impugnazione delle delibere societarie; nonchè agli articoli 1494 e 1669 c.c. in tema di garanzie per vizi nella vendita e di difetti di costruzione nell'appalto)"99. Ma a principio generale
risponde..un principio generale opposto! Infatti secondo
97 P.Carpentieri,"due dogmi, un mito e una contraddizione [prime riflessioni su Cass. ss.uu., ord. 13 giugno 2006 n. 13660], giustamm.it, 2006.
98 L. Torchia "la pregiudizialità amministrativa dieci anni dopo la sentenza 500/99: effettività della tutela e natura della giurisdizione",giornale di diritto amministrativo, 4/2009.
99 F. Caringella in "Le nuove frontiere del Giudice amministrativo" in Terzo convegno A.I.G.A. - Sez. di Lecce - 12-13 ottobre 2007
l'amministrativista A. Trentini i casi elencati dal Consiglio di Stato sono "espressivi di un principio generale, quello che, quando è stabilito un
termine di decadenza per instaurare in quelle situazioni una contestazione in sede giurisdizionale, lo spirare del termine non consente di far valere nè quel diritto, nè le 'conseguenze' che seguirebbero se fosse fondata la pretesa"100.
Proseguendo con l'argomentare le tesi fatte proprie da quella parte di giurisprudenza e dottrina contraria alla pregiudiziale amministrativa, si è già accennato, ma è bene ribadirlo, che il fatto che manchi un espresso potere di disapplicazione in capo al giudice amministrativo è giustificato dalla sussistenza del più penetrante potere di
annullamento e nei casi in cui la tutela demolitoria non venga richiesta, nessuna disposizione vieta al giudice amministrativo di conoscere solo incidentaliter dell'atto amministrativo101. Ma aldilà di
tale convinzione, dobbiamo chiederci, compiendo un passo in avanti nel ragionamento, se possa essere integrata la fattispecie di
responsabilità extracontrattuale di cui all'articolo 2043 c.c. con la mera disapplicazione dell'atto ovvero sia necessaria la sua
demolizione ad opera del giudice amministrativo. Facendo un rapido ripasso di diritto privato, si afferma che si ha responsabilità
extracontrattuale ai sensi dell'articolo 2043 c.c. qualora siano integrati i seguenti quattro elementi costitutivi( alla presenza del presupposto della capacità di intendere e di volere del danneggiante): una
condotta, che può essere attiva o passiva; l'elemento soggettivo (dolo o colpa); il nesso di causalità (tra azione e lesione che cagiona un
100 D'altronde non ci si deve sorprendere, tali contrasti sono dovuti allo scontro tra due concezioni totalmente opposte del rapporto tra azione risarcitoria, azione di annullamento e soprattutto concezione dell'interesse legittimo.
danno); danno ingiusto,consistente nella lesione di un interesse meritevole di tutela alla luce dell'ordinamento giuridico 102. La
domanda allora può essere riproposta diversamente: se il
provvedimento amministrativo illegittimo e lesivo di un interesse giuridicamente rilevante non è stato annullato , si può procedere, peraltro nel più ampio termine prescrizionale, ad un accertamento autonomo della illegittimità dell'atto? In altri termini, si può considerare non iure un atto che per l'ordinamento è valido ed efficace, senza incorrere in una grave contraddizione? E' concepibile che una stessa fattispecie sia al tempo stesso consentita e doverosa e tuttavia illecita?103.
Il Consiglio di Stato non ha dubbi a riguardo104, ciò è inaccettabile.
Tale convinzione fu fatta propria anche dalla Cassazione in una isolata pronuncia105. Di contrario avviso è la giurisprudenza maggioritaria
della Suprema Corte, che obietta, a sostegno della autonomia della domanda risarcitoria, che la inoppugnabilità non è qualità dell'atto, ma vicenda dell'interesse legittimo e che l'accertamento della legittimità ai fini del risarcimento non tocca l'efficacia dell'atto amministrativo e, quindi, non incide sulla stabilità e certezza dei rapporti tra cittadini e potere pubblico106. Tuttavia, i dubbi
permangono.
102si ricordi che da dopo la sentenza 22/7/1999 n. 500 della Suprema Corte non rileva più la forma di interesse legittimo o di diritto soggettivo.
103 C. Criscenti, "pregiudiziale amministrativa" in giustizia-amministrativa.it , 2008.
104 si veda sub punto 4 nel paragrafo 1.2. 105 Sez. II, 27/3/2003 n. 4538.
106 A. Romano Tassone, "Giudice amministrativo e risarcimento del danno", Lexitalia, 2003.