B) I nodi cruciali del dibattito
3. Una diversa concezione di Stato.
E' curioso il fatto che i due plessi giurisdizionali, si appellino entrambi all'articolo 24 della Costituzione per sostenere tesi contrapposte. Il Consiglio di Stato ritiene che la ratio dell'articolo 7 , comma III, della legge n. 205/2000, assegnando la giurisdizione sull'azione risarcitoria al giudice amministrativo anche nelle materie di
legittimità, è fondata sull'articolo 24 della Costituzione poichè mira ad evitare a chi ha conseguito l'annullamento giurisdizionale del provvedimento amministrativo di percorrere tutti i gradi della giustizia ordinaria per ottenere la piena soddisfazione delle posizioni soggetive lese107. La Corte di Cassazione, al contrario, sostiene che
l'applicazione del principio della "pregiudizialità amministrativa" comporti una restrizione della tutela giurisdizionale del singolo garantitagli dall'articolo 24 , infatti, citando la Suprema Corte: "ammettere la necessaria dipendenza del risarcimento dal previo
annullamento dell'atto illegittimo e dannoso, anzichè del solo accertamento della sua illegittimità significherebbe restringere la tutela rispetto al privato di fronte alla pubblica amministrazione ed assoggettare il suo diritto al risarcimento del danno anzichè alla regola generale della prescrizione, ad una Verwirkung108
amministrativa,tutta italiana"109.
A questo punto, risulterà chiaro, ma forse lo era già anche prima, che i giudici civilisti della Suprema Corte vedono la questione da una 107 si veda sub punto 7 in paragrafo 1.
108 Con Verwirkung si intende un istituto vigente nel diritto tedesco che impedisce l'azione a chi la esercita con un "ritardo sleale",seppure non siano scaduti i termini prescrizionali.
prospettiva completamente diversa dai giudici amministrativi. I primi dal punto di vista della tutela del singolo, i secondi dal punto di vista dell'interesse collettivo (alla stabilità dei rapporti di diritto pubblico). In altri termini, "in una concezione economicistica ed individualista,
secondo cui anche l’agire della pubblica amministrazione va
funzionalizzato in termini di efficienza e produttività, [..]non v’è spazio per una pregiudiziale di annullamento dell’atto autoritativo, che può tranquillamente risolversi attraverso una qualche forma di sindacato sul rapporto e con il riconoscimento della libertà di scelta del titolare della posizione legittimante al tipo di tutela più consona alle sue esigenze."110
Una diversa visione delle relazioni pubblico-privato più aderente ai principi della nostra Costituzione che, come ben sappiamo, è intrisa di un forte spirito solidaristico che spesso condiziona l'esercizio di diritti individuali (come la proprietà e l'iniziativa economica) all'utilità sociale, dovrebbe necessariamente indurre a confermare la necessità della pregiudiziale di annullamento111.
Ma i critici della pregiudiziale amministrativa, hanno una visione molto meno "romantica". Essi accusano i sostenitori della
pregiudiziale di marciare in una direzione contraria a quella indicata dalla Corte di Cassazione nel 1999 (sentenza n. 500, la quale mirava ad una effettiva e piena protezione degli interessi individuali) per aderire ad una anacronistica riaffermazione dell'idea, ormai superata, dello Stato-autorità112.
Ma, come già accennato, sotto questa "guerra" tra plessi
110 P.Quinto, "Giustizia amministrativa sotto tutela (dalla 'polifonia' dei toni allo scontro tra giurisdizioni)" in giustizia-amministrativa.it, 2009.
111P.Quinto, "Giustizia amministrativa sotto tutela (dalla 'polifonia' dei toni allo scontro tra giurisdizioni)" in giustizia-amministrativa.it, 2009.
giurisdizionali c'è dell'altro.
4.La questione della Pregiudiziale amministrativa come questione di giurisdizione.
Come già accennato nel corso del primo capitolo, con le tre ordinanze gemelle della Corte di Cassazione, la questione della pregiudiziale amministrativa viene trasformata in una questione di giurisdizione113.
Difatti, le tre famose ordinanze affermano il definitivo abbandono della pregiudiziale amministrativa, ammettono la giurisdizione del giudice amministrativo sull'azione di risarcimento per danno da provvedimento (anche se proposta autonomamente) e, infine, in un
obiter dictum affermano che: " il rifiuto della tutela risarcitoria autonoma, motivato sotto gli aspetti indicati114, si rivelerà sindacabile
attraverso il ricorso per cassazione per motivi attinenti la giurisdizione. Il giudice amministrativo avrà infatti rifiutato di esercitare una giurisdizione che gli appartiene [..]
Il giudice amministrativo rifiuta di esercitare la sua giurisdizione e la sua decisione, a norma dell'articolo 362, comma I, c.p.c, si presta a cassazione da parte delle sezioni unite quale giudice del riparto della giurisdizione, se l'esame del merito della domanda autonoma di risarcimento del danno è rifiutato per la ragione che nel termine per ciò stabilito non sono stati chiesti l'annullamento dell'atto e la conseguente rimozione dei suoi effetti." Come già detto nel primo
capitolo, attraverso tale orientamento la Suprema Corte ha inteso
113 R. Chieppa, La pregiudiziale amministrativa- tratto da Chieppa-Lopilato,studi di diritto amministrativo, milano, 2007
114 nota dello scrivente: cioè per mancata pregiudiziale impugnazione dell'atto amministrativo lesivo.
impedire alla magistratura amministrativa di disattendere il principio dell'abbandono della pregiudiziale amministrativa avvalendosi della possibilità offerta dall'articolo 362 c.p.c. che consente alla parte interessata di impugnare la decisione resa in appello dal Consiglio di Stato. La norma dispone che " possono essere impugnate con ricorso
per cassazione, nel termine di cui all'articolo 325, comma II, le decisioni in grado d'appello o in unico grado di un giudice speciale, per motivi attinenti alla giurisdizione del giudice stesso"115. Quello che
questo paragrafo intende aggiungere rispetto a quanto già detto è valutare se l'operazione compiuta dai giudici di piazza Cavour sia legittima.
Per verificare ciò, in sostanza, si deve verificare se il vizio ipotizzato dalla Corte (i.e. il rifiuto della tutela risarcitoria autonoma motivato con il mancato pregiudiziale annullamento dell'atto amministrativo lesivo), rientri o meno nell'ambito di applicabilità dell'articolo 362 c.p.c. . Anche perchè la Costituzione, prevede che il ricorso per cassazione contro una decisione del Consiglio di Stato sia ammissibile "solo" per motivi di giurisdizione (Articolo 111, ultimo comma). Per costante giurisprudenza della stessa Corte di Cassazione116, le
questioni di giurisdizione "interne" non sono sindacabili innanzi alle Sezioni unite poichè appartententi alla (mera) competenza del giudice. Fanno parte di questa categoria i cosiddetti errores in
iudicando e in procedendo che attengono, in particolare, alle
condizioni e alla procedibilità dell'azione117. Ebbene, il vizio in
questione pare proprio appartenere a tale categoria.
115 V. Fiasconaro, " pregiudiziale amministrativa e i profili di criticità nella posizione delle Sezioni unite della Corte di Cassazione" in giustizia-
amministrativa.it, 2007.
116 si veda per esempio Corte di Cassazione s.u. 29/5/2005 n. 8882. 117 Corte di Cassazione Sezioni unite 13/4/1995 n. 4206, 14/6/1995 n. 6688
Tuttavia la Suprema Corte dimostra di possedere una rinnovata concezione di giurisdizione, non solo con le tre ordinanze del 2006, ma anche con pronunce susseguenti, le quali senza preoccuparsi delle critiche mosse dal Consiglio di Stato e, addirittura, dalla Corte
Costituzionale118, ribadisce e rafforza il concetto119.
Il rinnovato orientamento che traspare dalle pronunce dei giudici di piazza Cavour si fonda su una idea di giurisdizione non come potere del giudice, ma come strumento e condizione di effettività
dell'ordinamento e delle tutele che l'ordinamento prevede. Quindi la giurisdizione non viene definita con riferimento a ciò che spetta a ciascun giudice, ma con riferimento alla tutela che spetta ad ogni situazione soggettiva120.
La Suprema Corte dunque fornisce una interpretazione di
giurisdizione innovativa rispetto al suo costante orientamento. E' una interpretazione in chiave costituzionale del concetto di giurisdizione, basata sul principio dell'effettività del diritto di difesa di cui all'articolo 24. Inoltre le Sezioni unite si appellano anche ad altri articoli della carta Costituzionale; l'articolo 113, comma II, che vieta di escludere o limitare la tutela giurisdizionale(del cittadino) nei confronti della pubblica amministrazione, a particolari mezzi di impugnazione o per determinate categorie di atti; L'articolo 111, comma I, che afferma il principio del giusto processo e della sua ragionevole durata121.
118 Il riferimento è alla sentenza del 12/3/2007 n. 77 di cui tratterò successivamente 119 In particolare Corte di Cassazione Sezioni unite del 23/12/2008 n. 30254. 120 L. Torchia "La pregiudizialità amministrativa dieci anni dopo la sentenza 500/99: effettività della tutela e natura della giurisdizione",giornale di diritto amministrativo, 4/2009.
121 L. Torchia "La pregiudizialità amministrativa dieci anni dopo la sentenza 500/99: effettività della tutela e natura della giurisdizione", giornale di diritto
In sostanza, la Suprema Corte mette in chiaro che dal momento che il giudice ordinario si spoglia della giurisdizione in tema di azione risarcitoria pura per ciò che concerne i danni cagionati dall'esercizio illegittimo del potere amministrativo122, il giudice amministrativo non
può rifiutarla asserendo che la sua giurisdizione comprende solo il potere di tutela risarcitoria "di completamento", cioè limitata ai profili di tutela che l'azione demolitoria dell'atto non riesce ad assicurare123.
Infatti, in tal modo si verrebbe a creare un vuoto di tutela,
inaccettabile al cospetto del principio di effettività della tutela. Tale vuoto si colmerebbe solo se si riaffermasse il principio già enunciato nella sentenza n. 500 del 1999, per il quale il giudice ordinario è chiamato a conoscere in via incidentale della legittimità dell'atto amministrativo lesivo dell'interesse legittimo. Tuttavia non sembra auspicabile un ritorno al passato poichè sarebbe in contrasto con l'idea, avallata dalla Corte Costituzionale, per cui il giudice
amministrativo è il giudice naturale del sindacato sull'esercizio del potere e con il principio della concentrazione delle tutele affermato definitivamente dalle Sezioni unite con le tre ordinanze gemelle del 2006. Per questo, il giudice amministrativo non può negare la tutela, ritenendo l'azione risarcitoria autonoma inammissibile.
Come già accennato poco sopra, la Corte di Cassazione non ha raccolto il recente avvertimento della Consulta, la quale con la
sentenza del 12/3/2007 n. 77, ha asserito che la Suprema Corte con la sua pronuncia, a norma dell'articolo 111 della Costituzione, può
amministrativo, 4/2009.
122 Come affermato nelle tre ordinanze gemelle del 2006, le quali smentiscono il precedente orientamento di pochi mesi prima (Corte di Cassazione n. 1207/2006). 123 M. Clarich "La Corte di Cassazione chiude ogni spazio alla pregiudizialità amministrativa" in danno e responsabilità, 7/2009.
solamente vincolare il Consiglio di Stato e la Corte dei conti a ritenersi legittimati a decidere la controversia "ma certamente non può
vincolarli sotto alcun profilo quanto al contenuto (di merito e di rito) di tale decisione" 124.
Tra l'altro la Corte di Cassazione nelle sue decisioni sull'argomento "pregiudiziale amministrativa" successive al marzo 2007, fa espresso riferimento alla sentenza n. 77 per quanto riguarda i principi della
traslatio iudicii125 ma poi disattende l'interpretazione della nozione "motivi inerenti alla giurisdizione"126.
Anche in tale frangente la Corte di Cassazione, si è dimostrata pronta a tutto, pur di non abbandonare la questione "pregiudiziale
amministrativa". Vi è infatti chi ha intelligentemente pensato, che piuttosto di tentare di smuovere la Suprema Corte da un
orientamento, che per quanto dottamente motivato, trova il suo punto di forza nella convenienza di restituirgli l'ultima parola sullo scottante tema della "pregiudiziale amministrativa", era possibile un aggiramento della questione. Difatti, il Consiglio di Stato, con la decisione del 3/2/2009 n. 587 invece di dichiarare la domanda risarcitoria (proposta senza il pregiudiziale annullamento) inammissibile, l'ha dichiarata infondata nel merito a causa della mancanza del profilo dell'ingiustizia del danno, fondamentale per integrare l'ipotesi di responsabilità extracontrattuale di cui all'articolo
124 P.Quinto,"Giustizia amministrativa sotto tutela (dalla 'polifonia' dei toni allo scontro tra giurisdizioni)",giustizia-amministrativa.it, 2009.
125 Oggetto della decisione della Consulta,la cui massima è: "E' illegittimo l'articolo 30 della legge n. 1034/1971, nella parte in cui non prevede che gli effetti sostanziali e processuali, prodotti dalla domanda proposta a giudice privo di giurisdizione si conservino a seguito di declinatoria di giurisdizione, nel processo proseguito davanti al giudice munito di giurisdizione." (Di F. Logiudice in Altalex).
126 P.Quinto,"Giustizia amministrativa sotto tutela (dalla 'polifonia' dei toni allo scontro tra giurisdizioni)",giustizia-amministrativa.it, 2009.
2043 c.c. . L'ingiustizia del danno difetta, secondo i giudici di palazzo Spada, proprio perchè l'atto amministrativo, non essendo stato eliminato ed esplicando sempre i suoi effetti nell'ordinamento, rende il danno carente del requisito c.d. "non iure" ( requisito
dell'antigiuridicità), ma di questo abbiamo già sufficientemente trattato in precedenza.
Ma non solo, a ben vedere, non è consentito esperire il ricorso ai sensi dell'articolo 362 c.p.c.127 laddove si sia formato un giudicato
interno sulla giurisdizione del giudice amministrativo128. Dunque, sarà
sufficiente che la pubblica amministrazione, convenuta in giudizio, sollevi regolamento preventivo di giurisdizione innanzi al T.A.R. e poi si astenga dall'impugnare sul punto la sentenza. A questo punto, poichè anche il privato ricorrente non è legittimato ad impugnare la sentenza per motivi di giurisdizione ( poichè è la parte che ha
incardinato il giudizio innanzi al giudice amministrativo), la questione rimarrà preclusa all'esame della Corte di Cassazione (oltre che al Consiglio di Stato)129.
127 N.b. : il ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione è stato esteso al processo amministrativo dall'ultimo comma dell'articolo 30 della legge n. 1034/1971; tale articolo è stato poi abrogato dal codice del processo amministrativo ed è ad oggi regolato dall'articolo 30 del c.p.a- (Da R. Juso "lineamenti di giustizia amministrativa", 2012.)
128R. Juso, “Lineamenti di giustizia amministrativa”, Giuffrè, Milano, 2012. 129 V. Fiasconaro, " pregiudiziale amministrativa e i profili di criticità nella posizione delle Sezioni unite della Corte di Cassazione",giustizia-amministrativa.it, 2007.