CAPITOLO 4: Giurisprudenza successiva al codice e requisiti di un ricorso giurisdizionale amministrativo per la richiesta di risarcimento
3. Opportunità di impugnare l'atto lesivo.
Un “avversario” temibile che si incontra nel cammino verso il risarcimento del danno da atto amministrativo illegittimo è senza dubbio il secondo periodo del comma III, articolo 30, c.p.a. . La disposizione impone al danneggiato di tenere una condotta improntata all' ordinaria diligenza, alla buona fede e, addirittura, al principio costituzionale di solidarietà sociale258. Il comportamento del
cittadino verrà valutato complessivamente dal giudice alla luce dei suddetti principi e una valutazione negativa potrà portare ad una ingente diminuzione del quantum di risarcimento o, nella peggiore delle ipotesi, al respingimento della domanda. Infatti, riportando le esatte parole del codice, il giudice “esclude il risarcimento dei danni
che si sarebbero potuti evitare usando l'ordinaria diligenza anche attraverso l'esperimento degli strumenti di tutela previsti”.
Il primo aspetto che finisce senza dubbio subito sotto la lente
d'ingrandimento del giudice è l'eventuale mancata impugnazione del provvedimento lesivo da parte del danneggiato. Se fino al 2009 ha dominato incontrastata la “pregiudiziale amministrativa”, la quale “ghigliottinava” a priori qualsiasi richiesta risarcitoria presentata senza la previa demolizione dell'atto lesivo, oggi il meccanismo non è più
257 Corte di Cassazione,Sezioni unite,13/5/2006 nn.13659 e13660,15/6/2006 n.13911.
automatico e l'omessa impugnazione causa il respingimento della domanda di risarcimento danni solo qualora il giudice valuti che, se fosse stata esperita, avrebbe, alla stregua di un giudizio di causalità ipotetica, escluso il verificarsi del danno. Dunque, premettendo con ovvietà che sarà senz'altro nell'interesse del ricorrente ottenere il risarcimento, e, ottenerlo più sostanzioso possibile, si deve concludere che sia opportuno impugnare il provvedimento lesivo259. Tuttavia, non
sempre la proposizione della domanda di annullamento costituisce negligenza. Se la suddetta rischia di non avere alcuna utilità per il ricorrente, allora non rileva ai fini dell'esclusione o della mitigazione del danno260.
Si faccia attenzione, impugnare l'atto (nei casi in cui abbia una utilità per il ricorrente), rischia di non essere sufficiente, esso è solo un tassello di un complicato mosaico quale è quello del “danneggiato modello”. Infatti, rileva dottamente l'amministrativista S. Raimondi, che la raccomandazione del codice di utilizzare “gli strumenti di tutela previsti” comprende, non solo l'esercizio dell'azione annullatoria, ma anche e “soprattutto” la richiesta della tutela cautelare261. Questo
aspetto tuttavia non è stato trattato dalla autorevole decisione dell'Adunanza plenaria n. 3 del 2011, e dunque sembra ragionevole porsi il quesito se siano risarcibili i danni prodotti dal provvedimento durante il processo impugnatorio in mancanza di proposizione ( ovvero di ritardo nella proposizione) dell'istanza cautelare. Infine, tra gli "strumenti di tutela" che l'articolo 30 ,comma III,
259 E' opportuna l'impugnazione anche per ottenere un termine decadenziale di proposizione della domanda risarcitoria ben più ampio e che quindi permetterà al ricorrente di allegare, eventualmente, ulteriori poste di danno verificatesi nel tempo.
260 T.A.R. Lazio, sez. II, 3/5/2011 n. 3766.
261 S. Raimondi, “Le azioni, le domande proponibili e le relative pronunzie nel codice del processo amministrativo”, diritto processuale amministrativo, 12/2011.
secondo periodo, c.p.a., prescrive di utilizzare al fine di ridurre o evitare il danno vi è oramai pacificamente anche l'invito
all'autotutela262. A riguardo, la sentenza del Consiglio di Stato del
20/2/2013 n. 1137, ha precisato che in materia di risarcibilità del danno da atto illegittimo per difetto di motivazione " deve escludersi che l'annullamento di un atto illegittimo per difetto di motivazione possa di per sè comportare il diritto al risarcimento dei danni subiti, in quanto tale vizio non esclude (ma, anzi, consente) il riesercizio del potere, con la conseguenza che la domanda di risarcimento non può essere valutata che all'esito del nuovo eventuale esercizio del potere"263
Gli elementi da allegare.
Il danno da illecito provvedimentale rientra nello schema della
responsabilità extra contrattuale disciplinata dall'articolo 2043 c.c. . Di conseguenza per accedere alla tutela risarcitoria è necessario che sia stato leso un interesse legittimo (o un diritto soggettivo264 ) da un
provvedimento (o da un comportamento) illegittimo della pubblica amministrazione reso nella esplicazione (o nella mancata esplicazione) di una funzione pubblica. Ma non solo, deve esser leso altresì
l'interesse al bene della vita al quale l'interesse legittimo si correla, e il detto bene deve essere ovviamente meritevole di tutela alla luce del nostro ordinamento265.
262 Lo ha stabilito la fondamentale sentenza dell'Adunanza plenaria n. 3 del 2011. 263 Consiglio di Stato, sez. III, 20/2/2013, n. 1137.
264 Alcuni diritti fondamentali come il diritto alla salute non sono suscettibili di degradazione ad interesse legittimo. Dunque in caso tali posizioni soggettive vengano intaccate da un provvedimento amministrativo permangono nella loro natura di diritto soggettivo.
265 Questo l'insegnamento di Corte di Cassazione S.u., 22/7/1999 n. 500, ribadito anche nella recentissima Consiglio di Stato, sez. IV, 28/4/2014, n. 02195.
L'onere di provare la presenza di tutti gli elementi costitutivi dell'illecito aquiliano grava sulla parte danneggiata che ritiene illegittimo il provvedimento.
Prima di enunciare gli elementi costituenti l'istituto di cui all'articolo 2043 c.c. , si deve considerare un aspetto preliminare, cioè la
posizione del privato cittadino di cui si chiede la tutela. Infatti, come già anticipato nella nota a piè di pagina, qualora ad essere inciso da un provvedimento amministrativo ritenuto illegittimo fosse il diritto alla salute (“nel suo nucleo essenziale”), esso non sarebbe idoneo a degradare ad interesse legittimo in ragione della sua dimensione costituzionale e della sua stretta inerenza a valori primari della persona, dunque in questa ipotesi il giudice da adire non sarebbe il giudice amministrativo bensì il giudice ordinario266.
Infine dobbiamo fare un ulteriore distinguo. Infatti gli interessi legittimi si suddividono in due sottocategorie: gli interessi legittimi oppositivi e gli interessi legittimi pretensivi. I primi consistono in interessi che mirano a mantenere una utilità già acquisita, mentre i secondi mirano ad ottenere una posizione di vantaggio.
Per quanto riguarda gli interessi oppositivi nulla quaestio, invece per i secondi fa ancora una volta scuola la decisione della Corte di
Cassazione n. 500 del 1999, citata da una recentissima decisione del Consiglio di Stato267, la quale specifica che nel caso si faccia valere la
lesione di una posizione di interesse legittimo pretensiva, sarà necessario operare previamente “ un giudizio prognostico, da
condurre in riferimento alla normativa del settore268, sulla fondatezza
266 Corte di Cassazione s.u., 1/8/2006, n.17461.
267 Si tratta della sentenza della V sez. 22/1/2015 n. 252.
268 La valutazione, in realtà, andrà compiuta dal giudice anche in base alle circostanze di fatto, dal momento che non è sempre possibile effettuarla solo in base al dato legislativo. (E. Navarretta,diritto civile, 2009)
dell'istanza” in modo tale da distinguere la “mera aspettativa non tutelabile” dalla “situazione suscettiva di determinare un oggettivo affidamento circa la sua conclusione positiva, e cioè [..] una situazione che, secondo la disciplina applicabile, era destinata, secondo un criterio di normalità, ad un esito favorevole e risultava quindi
giuridicamente protetta”269. In altri termini, il giudice dovrà acclarare,
anche con l'ausilio di consulenti tecnici d'ufficio, come consentito dall'articolo 67 del codice del processo amministrativo, che il
ricorrente ritenutosi danneggiato, fosse al momento del fatto dannoso in grado di ottenere il bene preteso dalla pubblica amministrazione. Dunque, se ne ricava che, nonostante spetti al giudice detta
valutazione, se possibile, si potranno allegare elementi per agevolarne l'accertamento in positivo.
Proseguiamo adesso con l'elencare gli elementi costitutivi delll'illecito extracontrattuale da allegare nel ricorso: condotta, evento, nesso di causalità, antigiuridicità270, colpevolezza.
Per quanto riguarda l'elemento della colpevolezza della pubblica amministrazione, basterà che il giudice acclari l'illegittimità del provvedimento271 per far sì che operi la presunzione semplice in
ordine alla sussistenza della colpa della pubblica amministrazione ex articoli 2727 e 2729 comma I272. Il rischio per il ricorrente è che
269 Corte di Cassazione s.u., 22/7/1999 n. 500.
270 Come già trattato nel capitolo I si scompone nei profili di danno contra ius e non
iure.
271 Dal momento che il thema decidendum del giudizio amministrativo è circoscritto dai motivi di ricorso, sarà ovviamente importante che nel ricorso siano indicati precisamente e approfonditamente tutti i rilievi che rendono illegittimo il provvedimento lesivo.
272 Consiglio di Stato, sez. IV, 28/4/2014, n. 02195. Prezioso il contributo fornito da questa sentenza poichè effettua una ricognizione degli elementi costitutivi del danno da provvedimento sulla base di un notevole numero di decisioni tra cui: Corte di Cassazione, sez. III, 22/10/2013, n. 23993; s.u., 23 marzo 2011, n. 6594; s.u., 11 gennaio 2008, n. 576 e 582; Consiglio di Stato, Adunanza plenaria,
l'amministrazione convenuta dimostri la scusabilità dell'errore per “ la presenza, ad esempio, di contrasti giurisprudenziali
sull'interpretazione della norma (o di improvvisi revirement da parte delle Corti supreme), di oscurità oggettiva del quadro normativo (anche a causa della formulazione incerta di norme da poco entrate in vigore), di rilevante complessità del fatto, della influenza
determinante dei comportamenti di altri soggetti, di illegittimità derivante da successiva declaratoria di incostituzionalità della norma applicata dall'amministrazione273”.
Il profilo dell'antigiuridicità, si ritiene integrato quando la pubblica amministrazione ha violato una norma giuridica di relazione, dunque sarà sufficiente allegare la disposizione che si suppone violata.
Il nesso di causalità invece è uno dei profili sul quale sarà posta maggiore attenzione da parte del giudice, dal momento che è
senz'altro il profilo più complesso. Come già detto sarà importante che il danneggiato mantenga un comportamento improntato alla ordinaria diligenza ponendo attenzione all'attuale interpretazione del termine, del quale abbiamo già avuto modo abbondantemente di parlare. Infine, non meno importante, è la quantificazione del danno, il quale, nell'interesse del ricorrente, dovrà ricomprendere entrambe le due poste di danno: danno emergente e lucro cessante (articolo 1223 c.c.).
19/4/2013, n. 7; Adunanza plenaria, 23/3/2011, n. 3; sez. III, 19/3/2014, n. 1357; sez. V, 17 gennaio 2014, n. 183; sez. V, 31 ottobre 2013, n. 5247; sez. V,
21/6/2013, n. 3408; sez. III, 30/5/2012, n. 3245; sez. IV, 22/5/2012, n. 2974; sez. IV, 2/4/2012, n. 1957; sez. IV, 31/1/2012, n. 482;
Conclusioni.
L'obbiettivo primario che mi ero posto di raggiungere con questa tesi era di capire se la soluzione fornita dal codice del processo
amministrativo avesse realmente posto fine al dibattito
giurisprudenziale. La risposta che mi sento di dare al termine del mio lavoro è affermativa. Se non altro, il fatto che il compito di stendere una prima bozza del nuovo codice del giudizio amministrativo sia stato affidato ad una commissione composta da magistrati del Consiglio di Stato e della Suprema Corte (oltre che da esponenti della Avvocatura dello Stato e del mondo accademico) ha, senza dubbio, aiutato. Possiamo dunque dire che il codice del processo amministrativo rappresenta una specie di trattato di pace tra i due plessi giudiziari. Nel primo capitolo, narrando gli avvenimenti più importanti della disputa ho voluto trasmettere l'incertezza che ha regnato in materia per più di un decennio, ma anche l'animosità con cui Consiglio di Stato e Corte di Cassazione hanno difeso il loro orientamento. La Suprema Corte, tra le due, è stata quella più volubile, si ricordino le due pronunce favorevoli alla "pregiudizialità": sez. II 27/3/2003 n. 4538 e
sez. lavoro 1/4/2003 n. 4932. Ma soprattutto, si ricordi il repentino cambio di orientamento avvenuto nel 2006 con la sentenza n. 1207 e successivamente l'immediato e definitivo ritorno alla tesi contraria alla "pregiudiziale" con le famose tre ordinanze gemelle. In questo
scenario è mancato l'intervento del legislatore che probabilmente auspicava si trovasse un accordo in giurisprudenza, ma a ben vedere, non era difficile accorgersi che una ipotesi di questo tipo era ben lontana dal verificarsi.
si può affermare che quelle dei giudici amministrativi siano state senz'altro più corpose e più attente a controbattere punto per punto le affermazioni dei colleghi di piazza Cavour. A contrario, questi ultimi sono stati maggiormente intransigenti e non hanno mai fatto i conti con l'evoluzione della giurisprudenza nella materia nè con gli interessanti spunti della magistratura amministrativa.
Nel terzo capitolo è stata fornita, e commentata, la soluzione del legislatore, arricchita con la giurisprudenza, la quale ha senza'altro integrato il codice del processo amministrativo. Come non citare la sentenza n. 3 del 2011, da qualcuno addirittura definita come un "architrave"274 del giudizio amministrativo.
Alla luce del decreto legislativo n. 104/2010, è possibile decretare un "vincitore"? Chi dei due plessi si è più avvicinato alla soluzione normativa?
A modesto avviso dello scrivente, è la Cassazione che può vantarsi di aver avuto un orientamento che si avvicina maggiormente alla strada indicata dal legislatore. Infatti, la Corte di Cassazione ha sostenuto la tesi della autonomia dell'azione risarcitoria dall'azione annullatoria, senza omettere di considerare l'applicazione dell'articolo 1227 c.c. per quanto riguarda i danni che il danneggiato avrebbe potuto evitare con una condotta diligente. Alla Suprema Corte mancava giusto un
tassello, quello di annoverare tra i comportamenti esigibili dal
danneggiato anche condotte positive come l'impugnazione di un atto. Invece l'orientamento consolidato non era di quell'avviso.
Tuttavia, la commissione incaricata dal governo di redigere il progetto del codice ha inserito un breve termine di decadenza entro il quale esercitare il diritto al risarcimento del danno. Quest'ultima previsione
274 G. Pellegrino, “Adunanza plenaria n. 3 del 2011. Il giudice amministrativo nella modernità”, giustizia-amministrativa.it, 3/2011.
appare una scelta figlia di un compromesso tra giudici amministrativi e cassazionisti. Nel terzo capitolo ho sottolineato come, secondo parte della dottrina, tale scelta risulti forzata, irragionevole e incoerente con la teoria generale del diritto che prevede l'apposizione di termini di decadenza per il compimento di atti e il termine prescrizionale per l'esercizio di una azione o di un diritto sostanziale. Su questo punto è probabile un intervento a breve della Consulta, dato che già una prima ordinanza di rimessione del T.A.R. Sicilia è stato rigettato per un vizio di ultra petitum275.
Dopo questo breve riassunto dei risultati ottenuti, sono maturi i tempi per una riflessione sul percorso affrontato dallo scrivente con questa tesi.
Ad un approccio molto superficiale, la questione della "pregiudiziale amministrativa" può apparire una mera disputa, seppur molto accesa, che tratta di un cavillo processuale. In realtà, solo il fatto che se ne sia discusso per più di dieci anni, deve far riflettere sulla portata della vicenda. E che non fosse una semplice discussione su un cavillo è risultato subito chiaro allo scrivente, ed è proprio per questo motivo che ho deciso di approfondire la intricata questione per comprendere cosa ci fosse realmente sotto. Il risultato è stato quello di capire che in realtà il mio studio stava vertendo sul concetto della categoria di interesse legittimo e sul suo futuro. Ecco cos'era che rendeva la disputa così animata: una differente veduta su quest'ultimo istituto, tra chi ne aveva una visione classica276, il Consiglio di Stato, e chi
invece ne proponeva una visione più moderna e molto più vicina alla categoria del diritto soggettivo, la Corte di Cassazione.
275 L'ordinanza di rimessione del T.A.R. Sicilia è stata approfondita nel quarto capitolo.
L'ordinamento italiano si è sempre distinto per la presenza della categoria degli interessi legittimi. La suddetta posizione giuridica è nata per difendere l'interesse generale dagli interessi egoistici dei singoli e ciò, a ben vedere, si sposa bene con i principi solidaristici che permeano la nostra carta Costituzionale. Il concetto di interesse legittimo nasce a cavallo tra fine '800 e inizio '900. All'epoca vigeva la convinzione che l'esercizio del potere pubblico non poteva essere ostacolato dai diritti soggettivi dei cittadini277. Appare chiaro che ad
oggi la nozione si è necessariamente evoluta conformemente
all'evoluzione dello Stato di diritto, tuttavia, il professor F. Merusi nel 1986 ancora parlava di "ingiustizia amministrativa" con riferimento al sistema di giustizia amministrativa278, la quale ancora conferiva
ingiustificati privilegi alla pubblica amministrazione. Si può dire che in Italia era (ed è) in atto una evoluzione della categoria degli interessi legittima, seppur lenta, la quale viaggiava (e viaggia) verso un obbiettivo chiamato "fine della 'ingiustizia amministrativa' ". Le più recenti e fondamentali tappe del lento progredire sono state senza dubbio la legge n. 241/1990, che spostando la tutela del cittadino dal piano processuale a quello del procedimento amministrativo, ha garantito un riequilibrio tra poteri pubblici e privati279; la sentenza n.
500 del 1999 delle sezioni unite della Corte di Cassazione che hanno sancito definitivamente la risarcibilità ex articolo 2043 c.c. anche delle lesioni di posizioni di interesse legittimo e, per ultimo, l'entrata in vigore del codice del processo amministrativo che presenta una
277 L. Delpino – F. Del Giudice, “Compendio di diritto amministrativo”, Simone, Napoli, 2014.
278 V. Cerulli Irelli, “Giurisdizione amministrativa e pluralità delle azioni” in“La riforma del processo amministrativo-La fine dell'ingiustizia amministrativa?- a cura di E.Catelani, A. Fioritto, A. Massera.”,Editoriale Scientifica, Napoli 2011 279 A. Fioritto, “Giurisdizione amministrativa e pluralità delle azioni” in“La riforma
del processo amministrativo-La fine dell'ingiustizia amministrativa?- a cura di E.Catelani, A. Fioritto, A. Massera.”,Editoriale Scientifica, Napoli 2011.
nozione di interesse che per qualcuno è ormai quasi parificata a quella del diritto soggettivo. Ammesso ciò, la disputa sulla "pregiudizialità amministrativa" si può dire che sia stata anch'essa una importante tappa nel processo evolutivo dell'interesse legittimo, dal momento che il codice, per certi aspetti, non è stato altro che il frutto di un compromesso tra Consiglio di Stato e Suprema Corte, sotto l'occhio vigile del legislatore, presumibilmente non troppo favorevole ad una accelerazione di quel percorso verso il traguardo chiamato "fine della 'ingiustizia amministrativa' ".
Ma quale sarà il prossimo passo verso questa destinazione? Abbiamo detto che il processo amministrativo si è evoluto da giudizio sull'atto a giudizio sul rapporto regolato dal medesimo atto. Se ammettiamo ciò, allora dobbiamo ritenere che il regime temporale stabilito dal
legislatore con l'articolo 30, comma III per l'esercizio della azione risarcitoria deve essere aggiornato di conseguenza. In sostanza il termine di decadenza dovrebbe essere sostituito con un più adeguato termine di prescrizione, poichè è quest'ultimo l'istituto che
pacificamente la teoria generale del processo afferma sia riferibile ad un rapporto. Il termine decadenziale è quindi un arcaismo che in un processo amministrativo moderno non ha più ragione di esistere. Scommettiamo dunque che la Consulta o, ancora meglio, il legislatore agiranno proprio su questo aspetto?