Capitolo 3: La soluzione prospettata dal legislatore.
A) Il codice del processo amministrativo
3. La fine di un contrasto giurisprudenziale.
La soluzione prospettata dal Codice al problema della "pregiudiziale amministrativa" appare "intermedia"176 rispetto alle contrapposte tesi
del Consiglio di Stato e della Corte di Cassazione. Infatti, se da una parte, viene riconosciuta la possibilità di chiedere il risarcimento dei danni cagionati da provvedimenti illegittimi a prescindere
dall'annullamento degli stessi (dunque viene riconosciuta l'autonomia dell'azione risarcitoria) , dall'altra viene però previsto un termine decadenziale molto breve per poter esperire tale rimedio, in luogo dell'ordinario termine di prescrizione di cinque anni per gli illeciti extracontrattuali . E' stata inoltre affermata, nell'articolo 30, comma III, secondo periodo, l'applicazione di principi del tutto analoghi a quelli previsti dall'articolo 1227. Il richiamo a tale meccanismo pare poter offrire un ragionevole filtro all'accesso alla tutela risarcitoria,
174Articolo 30, comma 3, seconda parte, del c.p.a. .
175È palese l'analogia al meccanismo di cui all'articolo 1227, comma II, c.c. . 176 Così la definisce A. Macolino, “pregiudiziale amministrativa e le novità legislative”, Altalex, 1/2011; Ma anche A. Trentini, “Pregiudiziale amministrativa. Contrasto giurisprudenziale tra Corte di Cassazione e Consiglio di Stato. Soluzione intermedia adottata dal legislatore delegato.” in Filodiritto, 9/2010; G.Leone,L. Maruotti, C. Saltelli, “codice del processo amministrativo”, 2010; R. Chieppa, “il codice del processo amministrativo alla ricerca dell'effettività della tutela”, giustizia- amministrativa.it, 2010; e altri...
bloccando i comportamenti meramente opportunistici. Si noti tuttavia, che al tempo dell'entrata in vigore del codice del processo amministrativo, l'orientamento della giurisprudenza civile non riteneva che nell'ordinaria diligenza rientrasse l'esperimento delle azioni giudiziarie perchè ritenuta attività complessa e dall'esito incerto, invece il codice, nel secondo periodo del comma III, specifica che la valutazione sul comportamento del danneggiato ricomprenderà anche l'esperimento o meno dei mezzi di tutela a sua disposizione. Dunque si può dire che il codice del processo prescrive una diligenza "potenziata" al danneggiato177.
Dunque, il legislatore con il Codice del processo amministrativo ha dimostrato di non condividere, nè la tesi della pregiudizialità pura di stampo processuale, nè la tesi della totale autonomia dei due rimedi (annullatorio e risarcitorio), approdando ad una soluzione che, non considera l'omessa impugnazione quale astratto e aprioristico
sbarramento di rito, ma valuta detta condotta come fatto concreto da apprezzare, nel quadro del comportamento complessivo del
danneggiato, per escludere (eventualmente) il risarcimento dei danni evitabili per effetto dell'esperimento tempestivo dei mezzi di tutela178.
Sebbene l'articolo 30 sancisca definitivamente, sul versante processuale, il principio dell'autonomia dell' istanza risarcitoria da quella annullatoria179, il comma V del suddetto articolo incentiva gli
177 A. Guantario, “L'azione di risarcimento danni nel codice del processo
amministrativo”, relazione tenuta ad Andria il 25/11/2010 nel seminario di studi sul codice del processo amministrativo organizzato dall'associazione Avvocati Andriesi.
178 F. Logiudice, “la Plenaria 'plasma' la pregiudiziale amministrativa – Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, sentenza 23/3/2011 n. 3” in Altalex, 4/2011.
179 A conferma di ciò anche l'articolo 34, comma III, c.p.a. :” Quando nel corso del giudizio, l' annullamento del provvedimento impugnato non risulta più utile per il ricorrente, il giudice accerta l'illegittimità dell'atto se sussiste l'interesse ai fini risarcitori.”; e l'articolo 7, comma IV, c.p.a. :“Sono attribuite alla giurisdizione
interessati ad impugnare, previamente o contestualmente all'azione risarcitoria, gli atti illegittimi lesivi dell'interesse legittimo. Infatti esso prevede che, nel caso di proposizione dell'azione di annullamento, la domanda risarcitoria può essere esperita entro centoventi giorni dal passaggio in giudicato della sentenza sulla legittimità degli atti
impugnati. Il legislatore dunque, sembra voler suggerire l'opportunità (ma non la necessità!) di far precedere l'accertamento sul danno prodotto dalla pubblica amministrazione, dall'accertamento sulla legittimità dell'operato dell'ente pubblico che tale danno avrebbe cagionato180.
Il legislatore, con il codice del processo amministrativo, risolve anche la legittima preoccupazione del mancato rispetto del contraddittorio sollevata dal Consiglio di Stato. Infatti l'articolo 41, ultimo periodo del comma II, prescrive la notifica del ricorso avente ad oggetto un'azione di condanna anche agli "eventuali beneficiari dell'atto illegittimo"181.
Sembra che la soluzione del legislatore abbia lasciato appagati entrambi i due plessi giurisdizionali tanto che i presidenti delle due corti, hanno manifestato la loro soddisfazione nelle rispettive cerimonie di apertura dell'anno giudiziario182. Infatti, da un lato, la
scelta dell'azione risarcitoria autonoma è apparsa coerente con l'evoluzione giurisprudenziale della Suprema Corte, dall'altro, la scelta di un breve termine di decadenza, è compatibile con le esigenze (dei
generale di legittimità le controversie relative ad atti, provvedimenti o omissioni delle pubbliche amministrazioni, comprese quelle relative al risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi e agli altri diritti patrimoniali
consequenziali, pure se introdotte in via autonoma.”
180 A. Macolino, “pregiudiziale amministrativa e le novità legislative”, Altalex, 1/2011.
181 V. Di Capua, “dal rito al merito: il Consiglio di Stato rinnega gli argomenti a sostegno della pregiudiziale”, Amministrazione In Cammino, 2011.
182 Il primo presidente della Corte di Cassazione aveva definito la soluzione “equilibrata e innovativa”.
giudici amministrativi) di certezza delle posizioni giuridiche nei rapporti con il pubblico potere.183 Si ricordi che in commissione si
erano manifestate anche preoccupazioni di carattere prettamente finanziario. Infatti, i sostenitori della pregiudiziale amministrativa annoveravano tra i loro argomenti il maggior carico finanziario per la pubblica amministrazione che avrebbe comportato lo sganciamento dell'azione risarcitoria da quella annullatoria. Essendo quest'ultima azione esercitabile nel lungo termine prescrizionale di cinque anni, si pensava che il danno potesse accrescersi notevolmente per il
mantenimento in vita dell'atto illegittimo per un quinquennio 184. A
contrario, un breve termine, avrebbe saggiamente ridotto tale rischio.185 Si noti però che d'altronde, la tempestiva impugnazione e
successiva eliminazione della efficacia del provvedimento limita sì l'entità del danno, ma senza la proposizione e l'accoglimento della domanda cautelare sospensiva, il danno continuerebbe comunque a prodursi per l'intera durata ( non trascurabile) del processo.186
Ma veniamo agli aspetti più critici.
183 R. Chieppa, “il codice del processo amministrativo - Commento a tutte le novità del giudizio amministrativo”,2010.
184 Un appunto sul sollevamento di tale problema: dovrebbe essere compito della pubblica amministrazione valutare la legittimità dei provvedimenti, anche dopo averli adottati, e (eventualmente) eliminarli in autotutela, se contrari all'interesse pubblico (e se provocano danni, non possono che essere contrari all'interesse pubblico). Tale sistema di controllo/protezione è discutibile che debba spettare al giudice amministrativo e non, ad esempio, ai dirigenti amministrativi o agli organi di controllo (F. G. Scoca, “piccola storia di un serrato dialogo tra giudici: la vicenda della c.d. Pregiudiziale amministrativa”,in giustamm.it, 11/2011.). Di diverso avviso R. Garofoli che “ritiene sia necessario costruire attorno all'azione risarcitoria pura una rete di protezione che non carichi la pubblica
amministrazione di oneri economici eccessivi” (“La pregiudizialità: per un superamento regolato”, Nel diritto,11/2009).
185 F. G. Scoca, “piccola storia di un serrato dialogo tra giudici: la vicenda della c.d. Pregiudiziale amministrativa”,in giustamm.it, 11/2011.
186 F. G. Scoca, “piccola storia di un serrato dialogo tra giudici: la vicenda della c.d. Pregiudiziale amministrativa”,in giustamm.it, 11/2011.
I due plessi giurisdizionali non sono stati accontentati in tutto e per tutto, in particolare, il termine decadenziale breve proposto dalla commissione al governo era di 180 giorni e non di 120 come
modificato successivamente dal Governo. Sembra che il termine sia stato ridotto non casualmente, infatti 120 giorni è anche il termine in cui è proponibile il ricorso straordinario al Presidente della
Repubblica187. In questo modo, il soggetto che si ritiene ingiustamente
danneggiato da un provvedimento amministrativo, è sempre in tempo a dimostrare la propria diligenza chiedendone (con il rimedio
amministrativo interno, meno oneroso) l'annullamento e, ove occorra, l'adozione di misure cautelari sospensive188.
Un'altra modifica operata dal Governo al testo dell'articolo 30 proposto dalla commissione, riguarda il secondo periodo del terzo comma: "il giudice esclude [..] il risarcimento dei danni che si
sarebbero potuti evitare usando l'ordinaria diligenza". La commissione
aveva proposto "può escludere" in luogo di "esclude". Il testo modificato appare più coerente con la regola civilistica di cui
all'articolo 1227, comma II, c.c. , la quale prevede che "il risarcimento
non è dovuto per i danni che il creditore avrebbe potuto evitare usando l'ordinaria diligenza", e quindi, non lascia spazio alla
discrezionalità del giudice.189
187 P. Quinto , “pregiudiziale amministrativa. La recta ratio e la misura che la definisce.La giustizia nell'amministrazione,plurime azioni e pluralità di termini” in giustamm.it, 12/2009.
188 M. A. Sandulli, “Il risarcimento del danno nei confronti delle pubbliche amministrazioni: tra soluzione di vecchi problemi e nascita di nuove questioni. (brevi note a margine di Cons. di Stato, ad. Plen. 23 marzo 2011 n. 3, in tema di autonomia dell'azione risarcitoria e di Cass. SS.UU. , 23 marzo 2011 nn. 6594, 6595 e 6596, sulla giurisdizione ordinaria sulle azioni per il risarcimento del danno conseguente all'annullamento di atti favorevoli.”, su federalismi.it, 3/2011. 189 R. Chieppa, “il codice del processo amministrativo - Commento a tutte le novità
Infine, la commissione, nel progetto di codice preliminare, aveva inserito, per quanto riguarda la valutazione sul comportamento diligente del danneggiato, il riferimento all'invito all'autotutela, poi tagliato dal testo definitivo, e il riferimento all'impugnazione degli atti illegittimi, anch'esso tagliato e sostituito da un più generico
"esperimento dei mezzi di tutela previsti".
Tali modifiche, in melius, non ostano alla pace che sembra essere "scoppiata", finalmente, tra le due giurisdizioni. Tuttavia, permangono dubbi tra i commentatori. In particolare c'è chi ritiene che la soluzione prospettata rischi di non porre (realmente) la parola "fine" all'annoso contrasto. La questione potrebbe essere stata solamente "spostata" dal piano dell'ammissibilità dell'azione risarcitoria autonoma al piano della concreta risarcibilità del danno che si sarebbe potuto evitare mediante l'annullamento del provvedimento illegittimo190. In altri
termini, se è adesso pacifica l'ammissibilità della domanda risarcitoria autonoma, il secondo periodo del comma III dell'articolo 30 potrebbe potenzialmente vanificare la portata risolutiva della novella
legislativa191. Ecco perchè: dal momento che il giudice deve escludere
"il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando
l'ordinaria diligenza, anche attraverso l'esperimento degli strumenti di tutela previsti", e che, il Consiglio di Stato ha, in un recentissimo
passato192, dimostrato di considerare la mancata impugnazione
190 A. Macolino, “pregiudiziale amministrativa e le novità legislative”, Altalex, 1/2011.
191 A. Macolino, “pregiudiziale amministrativa e le novità legislative”, Altalex, 1/2011.
192 Si veda in particolare Consiglio di Stato 22/10/2007 n. 12: “Lo stesso soggetto leso sembra aver convenienza, a fronte di non gravissimi disagi correlati alla previsione di decadenza, agevolmente superabili con il doveroso uso della diligenza media e certamente più ridotti rispetto a quelli che la legislazione consente o impone in altre anche se diverse materie, a sperimentare previamente l'azione di annullamento, nella cui procedura e nella cui finalità strumentale, gli è consentito rilevare vizi ed approfondirne lo spessore con risultati ben utili ai fini
dell'atto amministrativo lesivo nel termine breve di decadenza, un comportamento contrario all'ordinaria diligenza, allora la soluzione offerta del codice potrebbe apparire come una "pregiudiziale
amministrativa mascherata"193. In termini pratici, colui che si ritiene
danneggiato da un provvedimento amministrativo (che ritiene) illegittimo, vedrà ritenuta ammissibile la sua domanda risarcitoria esperita senza la pregiudiziale domanda di annullamento dell'atto lesivo del suo interesse legittimo, ma vedrà alla fine rigettare la sua domanda nel merito a causa dell'applicazione del secondo periodo del terzo comma dell'articolo 30. La pregiudiziale amministrativa dunque rientrerebbe dalla finestra dopo esser stata cacciata dalla porta!194
La situazione, a ben vedere, appare simile a quella che si creava sposando la teoria della pregiudiziale amministrativa "temperata" di Caringella . Se non altro, in entrambi i casi, dobbiamo fare i conti con il consolidato indirizzo della Corte di Cassazione, per il quale "l'omesso esercizio di iniziative giudiziali non può mai costituire condotta rilevante al fine di escludere la risarcibilità del danno ai sensi dell'articolo 1227 c.c."195. Pare tuttavia, rebus sic stantibus, che tale
orientamento debba essere necessariamente rivisto alla luce del particolare rapporto cittadino – pubblica amministrazione.
Il Codice allora, a ben notare, non risponde a tutti gli interrogativi. Inoltre ai più attenti non sfuggirà che dal 1999 abbiamo assistito ad una mutazione della categoria degli interessi legittimi, i quali, dopo
dell'accertamento compiuto dell'an e del quantum della richiesta riparazione.”. 193 Efficace dizione di F. G. Scoca in “piccola storia di un serrato dialogo tra
giudici: la vicenda della c.d. Pregiudiziale amministrativa”,in giustamm.it, 11/2011.
194 G. Cofrancesco, F. Borasi, “Le figure della discrezionalità amministrativa”, 2012.
195 Massima di R. Greco, “pregiudizialità amministrativa” , “libro dell'anno del diritto 2012”, 2012.
esser stati dichiarati risarcibili dalla Corte di Cassazione, hanno suscitato interrogativi sulla sua rinnovata veste più simile a quella dei diritti soggettivi.
Allora dobbiamo concludere che il codice, nonostante abbia il grande merito di aver placato quell'ormai insostenibile contrasto tra Suprema Corte e Consiglio di Stato, è pur sempre perfettibile e sarà compito della giurisprudenza successiva tappare le "falle" ancora presenti, con ragionevolezza e maturità. Possiamo dunque ben dire che il decreto legislativo n. 104/2010 chiude la fase della riforma del processo amministrativo e apre la fase della elaborazione giurisprudenziale196.