La legge-delega.

L'articolo 44, della legge n. 69/2009, ha delegato il governo ad

adottare uno o più decreti legislativi per il riordinamento del processo avanti ai Tribunali Amministrativi Regionali e al Consiglio di Stato. I criteri direttivi della legge-delega sono individuabili:

nell'adeguamento al "diritto vivente" del processo amministrativo, "quale risulta dall'elaborazione della giurisprudenza costituzionale e

delle giurisdizioni superiori , e il coordinamento con le norme del codice di procedura civile in quanto espressione di principi generali”151_,

e nel coordinamento con le norme del codice di procedura civile. Ulteriori criteri e principi sono rinvenibili anche nella “snellezza,

concentrazione ed effettività della tutela, anche al fine di garantire la ragionevole durata del processo e la piena garanzia del

contraddittorio [..] , nella razionalizzazione dei termini processuali [..] , nella disciplina delle azioni e delle funzioni del giudice”152_.

Le ragioni della codificazione invece, muovono da una esigenza formale e da una sostanziale.

Sul piano formale, risultava evidente a tutti che le norme processuali erano sparse in numerosi testi normativi spesso non coordinati tra loro (taluni testi erano addirittura datati inizio novecento!), pertanto, sul piano prettamente formale, la codificazione risponde ad esigenze di unificazione ma altresì di chiarificazione e coordinamento.153

L'esigenza sostanziale deriva invece dall'evoluzione normativa e della giurisprudenza della Corte di Cassazione, che hanno portato al

processo amministrativo, in cui è stato presentato il volume, edito da Giuffré, sul “Processo amministrativo”, curato da A. Quaranta e V. Lopilato.

151 Relazione finale al Codice del processo amministrativo. 152 Relazione finale al Codice del processo amministrativo.

riconoscimento al giudice amministrativo dei medesimi strumenti di tutela di cui dispone il giudice ordinario. Infatti, dopo il

riconoscimento della risarcibilità dell'interesse legittimo154 _{e i}

successivi interventi normativi155 _{e della Corte Costituzionale}156_{, è}

emerso palesemente il mutamento sostanziale dell'interesse

legittimo, la cui tutela esige ormai praticamente i medesimi strumenti previsti per i diritti soggettivi. Perciò le norme, formalmente vigenti, ancora legate ad una diversa struttura processuale, necessitavano di un adeguamento alla mutata struttura processuale estesa ad un più ampio strumentario di azioni e mezzi di tutela.157

Per quanto riguarda la questione "pregiudiziale amministrativa", la legge delega non conteneva un puntuale riferimento alla questione, tuttavia con il richiamo alla necessità di disciplinare le azioni e i termini di decadenza o prescrizione delle azioni esperibili appariva chiaro che uno degli obbiettivi della riforma era di trovare una soluzione all'acceso contrasto tra Corte di Cassazione e Consiglio di Stato sull'argomento "pregiudizialità"158_.

Il Governo, su espressa autorizzazione della legge delega, ha demandato la predisposizione del testo della legge al Consiglio di Stato ed ha attribuito al Presidente dell'istituto il potere di costituire, un'apposita commissione speciale a composizione mista. 159

La commissione di studio ha registrato la presenza di consiglieri di Stato, magistrati di Tribunali Amministrativi Regionali, magistrati della Corte di Cassazione, un rappresentante della Avvocatura dello Stato

154 Cassazione, SS.UU. ,22.07.1999 n. 500. 155 In particolare, legge n. 205/2000.

156 Corte Costituzionale 6/7/2004 n.204 e 28/7/2004 n. 281.

157 G. Leone , L. Maruotti, C. Saltelli in “codice del processo amministrativo” ,2010. 158 R. Chieppa, in “Il codice del processo amministrativo-commento a tutte le novità

del giudizio amministrativo”, 2010.

ed esponenti del mondo forense e accademico160_.

Interessante dunque, che la soluzione ad annose questioni che hanno talvolta esasperato i giudici dei principali plessi giurisdizionali (nonchè i cittadini!)161_{, sia stata trovata con l'apporto e la collaborazione di tutti}

i soggetti interessati.

La commissione di studio ha ultimato i propri lavori in data 8 febbraio 2010. Il testo licenziato dalla commissione è stato rivisitato e

modificato dal governo in sede di esame preliminare all'invio al Parlamento e infine rielaborato alla luce dei pareri espressi da

quest'ultimo. Tuttavia l'articolato, a detta del Governo, non è risultato stravolto rispetto al lavoro svolto dalla commissione.162

Il Codice del processo amministrativo è entrato in vigore il 16

settembre 2010 e consta di 137 articoli ed è contenuto nell'Allegato I del decreto legislativo in oggetto.

Un dato che testimonia la genuinità della scelta di operare una riorganizzazione del processo amministrativo è quello del numero di fonti normative abrogate grazie alla codificazione: ben 50, per un numero di disposizioni pari a circa 350 articoli!163

Diamo infine uno sguardo ai primi tre articoli del Codice, molto significativi, poichè richiamano i principi generali che informano l'intero corpo codicistico.

All'articolo 1 è enunciato il principio di effettività,più in particolare si legge: "la giurisdizione amministrativa assicura una tutela piena ed

effettiva secondo i principi della Costituzione e del diritto europeo".

Quest'ultimo principio, si ricordi, è stato tirato in ballo spesso e da tutti e due i "fronti" durante la disputa giurisprudenziale sulla

160 Relazione finale al Codice del processo amministrativo. 161 In primis la questione della “pregiudiziale amministrativa”. 162 Relazione finale al codice del processo amministrativo.

"pregiudiziale amministrativa". Quindi, non c'è da sorprenderci se la commissione addetta ai lavori gli abbia dedicato il primo articolo. La codificazione del principio porta a compimento e, allo stesso tempo, rende palese, un itinerario lungo il quale gli strumenti necessari ad assicurare una tutela piena ed effettiva sono stati forgiati, affinati ed ampliati dagli stessi giudici amministrativi, dalla giurisprudenza della Corte di Cassazione, dagli interventi del legislatore e, last but not

least, dall’influenza del diritto europeo. L'apporto di ognuno di questi

fattori non sarebbe stato sufficiente, da solo, a configurare e realizzare una tutela piena ed effettiva, ma la loro convergenza ed interazione ha progressivamente rafforzato la capacità della giurisprudenza

amministrativa di rispondere alla domanda posta in giudizio164_{, in}

modo tale che il soggetto che ha ragione potesse ottenere "praticamente tutto quello e proprio quello che egli ha diritto di

conseguire"165_.

La codificazione del principio di effettività e pienezza della tutela, fornisce quindi all'interprete una chiave di lettura e di interpretazione dell'intero codice e rafforza il ruolo centrale che riveste, nel processo, la pretesa sostanziale prospettata dal ricorrente. 166

In particolare, il principio di effettività si esplica nella concentrazione delle tutele innanzi ad un unico giudice. Lo afferma espressamente l'articolo 7, comma VII, c.p.a., : "il principio di effettività è realizzato

attraverso la concentrazione davanti al giudice amministrativo di ogni forma di tutela degli interessi legittimi e, nelle particolari materie

164 L. Torchia,”Il nuovo codice del processo amministrativo.I principi generali, in giornale di diritto amministrativo. n. 10/2011.

165 G. Chiovenda, “istituzioni di diritto processuale civile” ,1932.

166 L. Torchia,”Il nuovo codice del processo amministrativo.I principi generali, in giornale di diritto amministrativo. n. 10/2011.

indicate dalla legge, dei diritti soggettivi"167_.

Sul punto, ma solo nello specifico ambito della pregiudizialità

amministrativa, avevano trovato convergenza anche gli orientamenti dei giudici amministrativi e cassazionisti168_.

Infine, non sfugga il fatto che con l'articolo 1 si è voluto inoltre riconoscere il legame diretto tra il processo amministrativo e il diritto europeo. Tale legame, seppur già esistente, era rimesso soprattutto alla sensibilità dei giudici, mentre ora diventa un vero e proprio principio-guida, dal quale possiamo trarre criteri interpretativi validi non solo per il singolo caso di volta in volta oggetto di giudizio ma dotati di una valenza generale ed utili ad indirizzare anche

l’applicazione di altre norme del codice 169_.

Ricordo ai lettori come pure il diritto europeo sia stato più volte oggetto di ispirazione all'interno della questione della "pregiudiziale amministrativa".

Ma veniamo ora all'articolo 2:" Il processo amministrativo attua i

principi della parità delle parti, del contraddittorio e del giusto processo previsto dall'articolo 111, primo comma, della Cosituzione. Il giudice amministrativo e le parti cooperano per la realizzazione della ragionevole durata del processso."

Seppure la disposizione sia stata riformulata restrittivamente rispetto alla disposizione presente nella bozza della commissione (in

particolare è stata espunta la parola "effettiva" riferita alla parità delle parti) poco importa, dato che il principio è comunque desumibile

167 A. Pajno, “il codice del processo amministrativo ed il superamento del sistema della giustizia amministrativa” ,2011.

168 A seguito delle famose tre ordinanze della Cassazione nn. 13659, 13660 del 13/6/2006 e 13911 del 15/6/2006.

169 L. Torchia,”Il nuovo codice del processo amministrativo.I principi generali, in giornale di diritto amministrativo. n. 10/2011.

dall'articolo 111 della Costituzione. L'auspicio è che privato e pubblica amministrazione siano sempre su un piano di parità sostanziale e non meramente formale, in linea con le tendenze attuali. Già comunque pare importante che il principio sia enunciato al secondo articolo del Codice, a testimoniare la discontinuità con il passato, ove talvolta la pubblica amministrazione aveva una posizione di privilegio170_.

L'articolo 3 del Codice, è l'ultimo del capo I , contenente i principi generali, ed afferma il dovere di motivazione e sinteticità degli atti. Quest'ultimo è, dei tre, quello che interessa meno trattare in questa sede.

2. L'articolo 30171_.

170 Un esempio è la disponibilità di documenti prima dell'affermazione del diritto di accesso e dei diritti di partecipazione nel procedimento. Questi ultimi sono stati introdotti per la prima volta solo nel 1990 con la legge n. 241.

171 Questo il testo dell'articolo: 30. Azione di condanna 1. L’azione di condanna può

essere proposta contestualmente ad altra azione o, nei soli casi di giurisdizione esclusiva e nei casi di cui al presente articolo, anche in via autonoma. 2. Può essere chiesta la condanna al risarcimento del danno ingiusto derivante dall’illegittimo esercizio dell’attività amministrativa o dal mancato esercizio di quella obbligatoria. Nei casi di giurisdizione esclusiva può altresì essere chiesto il risarcimento del danno da lesione di diritti soggettivi. Sussistendo i presupposti previsti dall’articolo 2058 del codice civile, può essere chiesto il risarcimento del danno in forma specifica. 3. La domanda di risarcimento per lesione di interessi legittimi è proposta entro il termine di decadenza di centoventi giorni decorrente dal giorno in cui il fatto si è verificato ovvero dalla conoscenza del

provvedimento se il danno deriva direttamente da questo. Nel determinare il risarcimento il giudice valuta tutte le circostanze di fatto e il comportamento complessivo delle parti e, comunque, esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti. 4. Per il risarcimento

dell’eventuale danno che il ricorrente comprovi di aver subito in conseguenza dell’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento, il termine di cui al comma 3 non decorre fintanto che perdura l’inadempimento. Il termine di cui al comma 3 inizia comunque a decorrere dopo un anno dalla scadenza del termine per provvedere. 5. Nel caso in cui sia stata proposta azione di annullamento la domanda risarcitoria può essere formulata nel corso del giudizio o, comunque, sino a centoventi giorni dal passaggio in giudicato della relativa sentenza (1). 6. Di ogni domanda di condanna al risarcimento di danni per lesioni di interessi legittimi o, nelle materie di giurisdizione esclusiva, di

Una delle parti più organiche del Codice riguarda le "azioni e

domande" che vengono riordinate allo scopo di rendere più completa la tutela del cittadino nei confronti della pubblica amministrazione.172

All'interno del primo libro del Codice, precisamente al titolo III ("azioni e domande"), capo II ("azioni di cognizione"), le azioni esperibili sono suddivise in tre categorie: azione di annullamento ( articolo 29), azione di condanna (articolo 30), azione avverso il silenzio e declaratoria di nullità (articolo 31)173_.

I commi II, III, IV, V dell'articolo 30 fissano il quadro delle regole applicabili all'azione risarcitoria esperibile contro la pubblica amministrazione per i danni da illegittimo esercizio dell'azione amministrativa e, nei casi di giurisdizione esclusiva, anche per i danni da lesione di diritti soggettivi.

Eccoci allora al dunque, la soluzione prospettata dal Codice per porre fine all'annoso dibattito sulla questione della "pregiudiziale

amministrativa" è contenuta nei commi suddetti e può essere riassunta in tre punti:

a) L'azione di condanna al risarcimento del danno ingiusto derivante dall'illegittimo esercizio della attività amministrativa ( o dal mancato esercizio di quella obbligatoria) può essere proposta anche in via autonoma. In quest'ultimo caso l'accertamento della illegittimità dell'atto lesivo avviene in via incidentale (al mero fine di stabilire la fondatezza dell'azione risarcitoria autonoma).

b) La domanda di risarcimento per lesione di interessi legittimi deve però essere necessariamente proposta entro il termine decadenziale di centoventi giorni, i quali decorrono dal giorno in cui il fatto si è

172 M. Clarich, “azioni nel processo amministrativo” in diritto online, 2012. 173 Si segue dunque la tradizionale tripartizione: azioni costitutive, azioni di

verificato ovvero dalla conoscenza del provvedimento se il danno deriva direttamente da questo.

c) "Nel determinare il risarcimento il giudice valuta tutte le circostanze

di fatto e il comportamento complessivo delle parti e, comunque, esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti "174175_.