CAPITOLO I Problematiche e fondamenti della categoria del contratto con
1.4 Cass Civ., Sez III, 22 novembre 1993, n 11503: due modelli a confronto
Alla luce di quanto sin qui considerato, si ritiene utile evidenziare i profili di diversità tra l’ipotesi di cui all’art. 1411 e quella qui approfondita. Per procedere in tal senso, si muoverà dalla pronuncia giurisprudenziale che per prima506 ha recepito formalmente nel nostro ordinamento la figura del
contratto con effetti protettivi nei confronti di terzi. Dalla lettura dell’indicata sentenza della Suprema Corte, emerge come a fondamento della vicenda de qua vi fosse la nascita di un bambino affetto da una cerebropatia
(503) MOSCARINI, I negozi a favore di terzo, cit., 20 ss.; qui l’Autore indica a fondamento di
una tale osservazione le seguenti considerazioni: innanzitutto per la collocazione topografica delle norme relative alla figura del contratto a favore di terzo e per la ragione che le stesse disposizioni delineano uno schema contrattuale generale; ancora, perché la disposizione di cui all’art. 1372, 2 co., appare un «inutile residuato della vecchia posizione del legislatore»; ma, soprattutto, la generalità di detta figura contrattuale deve apparire evidente, ove si consideri che la si stessa si inserisce in un ordinamento giuridico «nel quale la regola della relatività dei contratti – rispetto alla quale si porrebbe l’eccezione – sembra del tutto obliterata e nel quale si presenta sempre più frequente, anche per opera del legislatore speciale, e anche al di fuori della materia del contratto, la previsione di strumenti negoziali diritti ad avvantaggiare soggetti diversi dalle parti, senza necessità di una loro partecipazione al contegno acquisitivo».
(504) Cfr. in tal sensoMOSCARINI, I negozi a favore di terzo, cit., 20, MESSINEO,Contratto nei
rapporti col terzo, cit., 207, e ANGELONI, Del contratto a favore di terzi, cit., 10. Contra MAJELLO, L’interesse dello stipulante nel contratto a favore di terzi, cit., 100; a tal proposito l’Autore afferma che «anche se l’ordinamento giuridico sembra riconoscere una figura generale di contratto a favore di terzi, tale riconoscimento non è in contrasto con quanto dispone il secondo comma dell’art. 1372, dal momento che il riconoscimento di quella figura generale è limitato, nell’art. 1411, all’esistenza di un particolare requisito – l’interesse dello stipulante – tale da renderla pur sempre eccezionale rispetto al principio dell’inefficacia del contratto a favore di terzi e, quindi, insuscettibile di estensione analogica ai casi in cui sussista solo un interesse del promittente e non anche dello stipulante a che il terzo acquisti un autonomo diritto».
(505) L’espressione è GAMBARO, Gli effetti del contratto rispetto ai terzi, cit., 341.
142 irreversibile da ricondursi, nella ricostruzione prospettata dai genitori del minore che avevano agito in qualità di legali rappresentanti, all’inadempimento della struttura ospedaliera coinvolta, che non avrebbe correttamente adempiuto l’obbligazione contrattuale assunta di assistere la gestante, ricoveratasi presso la stessa struttura, alcuni giorni prima del parto. Nelle proprie conclusioni, i genitori del minore ravvisavano che, a carico dell’ente ospedaliero, fossero configurabili sia un’ipotesi di responsabilità extracontrattuale che contrattuale.
Il Tribunale di Torino aveva rigettato le richieste degli attori sulla base di due considerazioni: sotto il profilo contrattuale, la carenza di capacità giuridica del nascituro impediva la configurazione, in capo allo stesso, della capacità di stipulare alcun contratto e l'evento lesivo, costituito da una asfissia neonatale, non poteva che essersi verificato, nella prospettazione del giudice di primo grado, solo al momento in cui il feto diveniva soggetto giuridico. Tanto considerato, ci si trovava al di fuori della fattispecie regolata dall'art. 1 c.c.507 e, pertanto, l’ipotesi sottesa al caso considerato si sarebbe
dovuta ricondurre qualificare come illecito extracontrattuale.
Tuttavia, anche sotto tale aspetto, la domanda spiegata dai genitori non poteva essere accolta per intervenuta prescrizione ai sensi e per gli effetti della norma di cui all’art. 2947 c.c. I genitori, infatti, considera il Tribunale piemontese, ben avrebbero potuto rendersi conto di tutti gli elementi integranti l’illecito ben prima di quando avevano agito in giudizio. La sentenza del Tribunale veniva impugnata, innanzi la Corte d’Appello di Torino, dai genitori del minore, i quali a fondamento della propria impugnazione asserivano, altresì, che fosse ravvisabile nei confronti della struttura sanitaria anche un’ipotesi di responsabilità contrattuale ritenendo che, nel caso di specie, fosse configurabile un’ipotesi di contratto a favore di terzo, non ostando alla conclusione dello stesso che il soggetto fosse nascituro, e che, dunque, dovesse applicarsi il diverso termine prescrizionale decennale,
(507) Cfr. Cass. Civ., Sez. III, 22 novembre 1993, n. 11503, nella parte relativa allo
143 la cui decorrenza, comunque, sarebbe dovuta essere differita rispetto a quella ipotizzata dal giudice di primo grado.
Anche a fronte di una tale argomentazione, tuttavia, la domanda spiegata dagli appellanti veniva rigettata. La Corte d’Appello, ritenendo quasi superfluo il tema della prescrizione, dirigeva la propria attenzione principalmente sul problema dell’identificazione del momento in cui si fosse verificato l’evento lesivo che aveva colpito il nascituro. Se, infatti, come risultante dagli atti di causa, il danno cerebrale si fosse dovuto ricondurre ad un errato trattamento ostetrico, in conseguenza del quale, a causa di una permanenza del corpo del nascituro nel grembo materno oltre il tempo dovuto, se ne fosse causato uno stato patologico permanente da ricondursi alla insufficiente ossigenazione, tale evento lesivo si sarebbe verificato allorquando il minore non era ancora venuto ad esistenza. Lo stesso, dunque, al momento della condotta pregiudizievole sarebbe stato sprovvisto di capacità giuridica e, pertanto, nessuna azione di risarcimento dei danni, sia a titolo contrattuale che extracontrattuale, si sarebbe potuta configurare a protezione del minore508.
Avvero tale decisione, ricorreva innanzi la Suprema Corte di Cassazione la madre del minore, nella sua qualità di tutore provvisorio del figlio interdicendo.
La Terza Sezione della Cassazione Civile chiamata a pronunziarsi sulla questione, si pone criticamente sia rispetto alla pronunzia del Tribunale che dalla Corte d’Appello. Il ragionamento svolto dalla Corte di Cassazione muove dalla considerazione che dalla lettura coordinate di tutta una serie di norme rilevanti in materia509, può affermarsi che nel nostro ordinamento
(508) Cfr. Cass. Civ., Sez. III, 22 novembre 1993, n. 11503, nella parte relativa allo
svolgimento del processo.
(509) Cfr. Cass. Civ., Sez. III, 22 novembre 1993, n. 11503: «già la Corte Cost.le, con la sent.
18.2.1975, n. 27, dichiarando costituzionalmente illegittimo l'art. 546 c.p. nella parte in cui non prevedeva che la gravidanza potesse essere interrotta quando la sua prosecuzione implicasse danno o pericolo grave, medicalmente accertato e non altrimenti evitabile, per la salute della madre, ha precisato che anche la tutela del concepito ha "fondamento costituzionale" nell'art. 31 c. 2 della Costituzione, che "impone espressamente la protezione della maternità" e, più in generale, nell'art. 2, che "riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell'uomo, fra i quali non può non collocarsi, sia pure con le particolari caratteristiche sue proprie, la situazione giuridica del concepito". La successiva l. 22.5.1978, n. 194, significativamente intitolata "norme per la tutela sociale della maternità", oltre che "sull'interruzione volontaria della gravidanza", proclama, all'art. 1, che "lo
144 l’individuo venga tutelato non solo dal momento della nascita, ma sin dal proprio concepimento. Se, dunque, il concepito assurge a centro di interessi giuridicamente tutelato ben si potrà riconoscere in capo allo stesso un diritto al risarcimento del danno, ove sia configurabile, come nel caso di specie, «un rapporto di causalità tra un comportamento colposo, anche se anteriore alla nascita, ed il danno che sia derivato al soggetto che, con la nascita, abbia acquistato la personalità giuridica»510.
Risolta l’ammissibilità di una tutela extracontrattuale in capo al soggetto concepito511, nel prosieguo della pronunzia in esame, la Suprema Corte prende
posizione sulla possibilità di rinvenire in capo allo stesso soggetto una tutela di natura contrattuale.
Stato.... riconosce il valore sociale della maternità e tutela la vita umana del suo inizio", che, come si evince dal combinato disposto con gli articoli successivi, va riferito al momento del concepimento (e non tanto, o non solo allo scadere del novantesimo giorno dal concepimento, cui fa riferimento il successivo art.4). L'interruzione della gravidanza è quindi ammessa solo entro i primi novanta giorni (art. 4) ed allorché la sua prosecuzione, il parto o la maternità comporterebbero "un serio pericolo per la... salute fisica o psichica" della madre, attraverso quel bilanciamento degli interessi già individuati dalla Corte Cost.le con la citata sent. 18.2.1975, n. 27. Solo eccezionalmente è consentita l'interruzione anche oltre i novanta giorni (art. 6). È sanzionata penalmente, inoltre, anche l'interruzione della gravidanza per colpa o la determinazione per colpa di un parto prematuro (art. 17), senza il consenso della donna (art. 18), o al di fuori dei casi e delle modalità consentiti (art. 19). Lo stesso diritto alla salute, che trova fondamento nell'art. 32 della Cost. - per il quale la tutela della salute è garantita "come fondamentale diritto dell'individuo" (oltre che "interesse della collettività") -, non è limitato alle attività che si esplicano dopo la nascita od a questa condizionato, ma deve ritenersi esteso anche al dovere di assicurare le condizioni favorevoli nel periodo che la precedono, volte a garantire l'integrità del nascituro. Numerose norme prevedono, del resto, forme di assistenza sanitaria alle gestanti ed assicurano ad esse i necessari congedi dal lavoro - l. 30.12.1971, n. 1204, d.p.r. 25.11.1976, n. 1026, l. 9.12.1977, n. 903, etc. -, non al solo fine di garantire la salute della donna, ma altresì al fine di assicurare il migliore sviluppo e la salute stessa del nascituro»; continua, poi, la Corte osservando come «attraverso tali norme non viene ovviamente attribuita al concepito la personalità giuridica, ma dalle stesse si evince chiaramente che il legislatore ha inteso tutelare l'individuo sin dal suo concepimento, garantendo se non un vero e proprio diritto alla nascita, che sia fatto il possibile per favorire la nascita e la salute».
(510) Cfr. Cass. Civ., Sez. III, 22 novembre 1993, n. 11503, n.2.
(511) Sul punto CARUSI, Responsabilità contrattuale ed illecito anteriore alla nascita del
danneggiato, cit., 551: «si è così attribuita sostanza al principio della tutela della vita umana «dal suo inizio», affermato – in maniera che a parecchi è sembrata contraddittoria – dall’art. 1 della legge 194 del 1978 sull’interruzione volontaria della gravidanza, e corroborato dall’art. 32 e dall’art. 1 della legge 405 del 1975»; ed ancora «già «l’apertura» alla responsabilità extra- contrattuale per comportamenti anteriori alla nascita del soggetto danneggiato incontra talora resistenze (come dimostra la cassata sentenza della Corte d’Appello di Torino) e suscita delicate questioni teoriche […]. In ogni caso, è un’apertura indispensabile ad evitare la conseguenza nel nostro caso efficacemente delineata dalla parte ricorrente: «l’aberrante fattispecie di un danno, sicuramente esistente e collegato ad un fatto colposo, non risarcibile per l’ordinamento giuridico, per la pretesa inesistenza di un soggetto legittimato all’esercizio dell’azione». Alla soluzione affermativa della responsabilità, comunque, è sembrato possibile pervenire senza bisogno di costruire una parziale anticipata capacità del nascituro».
145 Innanzitutto, il Giudice di legittimità procedere ad un confronto tra la vicenda concretamente verificatasi e la figura del contratto a favore di terzi richiamato dalla parte ricorrente.
Affermato come detta figura contrattuale debba ritenersi perfezionata con l’incontro della volontà tra stipulante e promittente512 e che l’adesione dello
terzo beneficiario attenga al profilo dell’irrevocabilità dell’attribuzione effettuata e non a quello del perfezionamento del contratto, non sarebbe necessaria, sotto tale profilo, la dichiarazione del terzo513. Né creerebbe
ostacolo alla teorica configurabilità della categoria contrattuale prospettata la circostanza che il soggetto terzo, che si assume essere beneficiario della prestazione, non sia ancora venuto ad esistenza514.
Né, come puntualmente osservato nella sentenza qui considerata, vi sarebbe incompatibilità tra la vicenda de qua e la prima parte della disposizione di cui al terzo comma dell’art. 1411 c.c., grazie al quale la prestazione, in caso di revoca o rifiuto del beneficiario, rimane a beneficio dello stipulante, considerato che, proprio nella medesima disposizione viene chiarito che tale attribuzione possa venire meno, oltre che per la volontà delle parti, anche per la natura del contratto stesso.
Astrattamente, infatti, si sarebbe potuto obiettare, rispetto alla figura del contratto a favore di terzi, che la prestazione che si sarebbe dovuta svolgere a favore del terzo, non sarebbe potuta andare, stante la peculiarità della stessa, a beneficio della madre. Il vero ostacolo che, ad avviso di chi scrive appare insormontabile, come puntualmente evidenziato nella sentenza in esame, è che in capo al nascituro, difettando nello stesso la personalità giuridica, non possa ascriversi quel ruolo di creditore, al quale viene attribuita
(512) Che come già rilevato costituisce la tesi maggioritaria; si veda quanto in tal senso
evidenziato nei paragrafi precedenti del presente capitolo.
(513) Non costituirebbe, quindi, in via teorica, ragione ostativa alla configurabilità
dell’ipotesi di un contratto a favore di terzo la circostanza che il concepito non possa rendere tale dichiarazione.
(514) Come già rilevato precedentemente nel presente capitolo, la non esistenza del
beneficiario al momento della stipulazione non risulta in contrasto con la figura del contratto a favore di terzo; ed anzi, può osservarsi come il nascituro sia, insieme all’ipotesi della costituenda società, uno di quei casi emblematici di terzo beneficiario non ancora venuto ad esistenza; si veda, ad esempio, ZENCOVICH,Il danno al nascituro, cit., 698.
146 una vera e propria prestazione515, che deve necessariamente ricondursi in capo
al terzo beneficiario affinché possa configurarsi l’ipotesi contrattuale disciplinata all’art. 1411516. Come si è avuto modo di sottolineare
precedentemente, infatti, affinché possa integrarsi l’ipotesi generale del contratto a favore di terzo dovranno sussistere congiuntamente tutti gli elementi costitutivi tipici, previsti dalle norme del codice civile.
Tanto considerato, difettando nel caso di specie la possibilità di ipotizzare la sussistenza di un contratto a favore di terzo concluso tra la gestante e la struttura sanitaria, la Corte ha dovuto affrontare il problema sull’eventuale sussistenza di una forma di responsabilità contrattuale diversamente fondata. Proprio in una tale prospettiva, la Corte richiama la figura dei contratti con
(515) Non concorda, sotto tale aspetto, ZENCOVICH,Il danno al nascituro, cit., 698, il quale
richiamando le norme di cui agli artt. 1412 e 1920 c.c. nonché l’ipotesi di un incarico conferito ad una impresa affinché costruisca un’abitazione da intestarsi al figlio concepito ma non ancora nato, afferma che nella sentenza annotata «si è di fronte ad una obbligazione articolata nel tempo, consistente in una pluralità di prestazioni, alcune nel corso della gestazione, altre dopo la nascita. Non sembra né utile né necessaria una frammentazione di tali prestazioni per individuare beneficiari diversi a seconda del momento del loro espletamento. L’obbligazione è unitaria e dunque il neonato ha diritto ad agire anche per gli inadempimenti pregressi». Concorde con l’Autore appena richiamato appare PINORI,Contratto con effetti protettivi a favore del terzo e diritto a nascere sano, cit., che rileva come «contrariamente a quanto sostenuto nella decisione in esame, alla fattispecie in esame non può rimanere estraneo il richiamo al contratto a favore di terzo» rilevando come l’interesse dello stipulante di cui al 1411 c.c. possa «corrispondere anche ad un interesse morale o affettivo dello stipulante. Quello che rileva è che al terzo non debba essere imposta alcuna obbligazione […] il contratto a favore del terzo può essere rivolto nei confronti di un soggetto non ancora esistente» e, da ultimo, che seppur il contratto si perfeziona con l’incontro della volontà tra stipulante e promittente, «il terzo acquista però tutti i diritti che dal contratto medesimo scaturiscono, comprese le azioni di adempimento e di risarcimento dei danni». Sia consentito rilevare come le considerazioni sopra riportate, inducano alle seguenti considerazioni. In particolare, rispetto all’opinione espressa da ZENCOVICH pare potersi affermare che i casi considerati e le ipotesi formulate non tengano conto della sincronicità che, nel caso del contratto a favore di terzo, deve esservi tra l’esecuzione della prestazione a beneficio del terzo e la configurabilità in capo allo stesso della qualifica di creditore. Ed infatti, parte delle prestazioni, dedotte all’interno del contratto concluso tra la gestante e la struttura ospedaliera, verranno eseguite sul soggetto non ancora nato, il quale in quel momento non potrà essere considerato creditore e che, certo, non avrà possibilità di poter agire per l’esatto adempimento (come implicitamente affermato da PINORI, allorquando riconduce in capo al terzo l’esercitabilità dell’azione di adempimento), ma potendo solo, nel caso, agire per il risarcimento del danno in un momento successivo. Ed infatti, nelle ipotesi richiamate dal primo Autore, a sostegno della configurabilità, nel caso di specie, del contratto a favore di terzo, in realtà, a prescindere dal momento della conclusione del contratto a favore di terzo, ogni volta che la prestazione viene eseguita il soggetto che beneficia della prestazione è già nato e non più nascituro. A ciò si aggiunga la considerazione che il nascituro non potrebbe mai esercitare il proprio poter di rinuncia all’attribuzione prestazionale effettuata nei suoi confronti, integrando una violazione del dettato di cui all’art. 1372 c.c.
(516) Che il terzo beneficiario assurga alla qualità di vero e proprio creditore appare
circostanza pacifica, della quale si ritiene di aver dato debitamente conto nei paragrafi precedenti (cfr. quanto rilevato nei precedenti paragrafi nn. 1.2 e 1.3).
147 effetti protettivi nei confronti di terzi «nell’ambito dei quali, in caso di inadempimento della prestazione accessoria, può agire non solo la controparte, nella quale permanga un interesse attuale, ma anche e soprattutto il soggetto a favore del quale è posta quella previsione»517.
Come esattamente osservato518, più che di pluralità di prestazioni, nel caso
di specie si sarebbe dovuto parlare, accanto alla prestazione principale, di obblighi di protezione, anche in considerazione della circostanza che, al di là di qualsiasi ambiguità terminologica, il concetto disegnato dall’inciso «numerosi contratti abbiano ad oggetto una pluralità di prestazioni, in cui, accanto e oltre il diritto alla prestazione principale, è garantito e rimane esigibile un ulteriore diritto a che non siano arrecati danni a terzi estranei»519 corrisponde
perfettamente a quello di obblighi di protezione520 estesi, in questo caso, a
favore di un terzo qualificato: il nascituro.
Qui la «prestazione accessoria» o, più correttamente, l’«obbligazione accessoria» per il cui inadempimento può agire il soggetto nato è, precisamente, un obbligo di protezione, analogo a quegli obblighi accessori che, in virtù delle clausole generali di buona fede e correttezza sorgono fra le parti di un rapporto obbligatorio521.
Dubbi su tale circostanza, al di là della non sempre precisa terminologia impiegata nella ricostruzione proposta dalla Suprema Corte, non dovrebbero sorgere allorché si abbia presente la costruzione dogmatica degli obblighi di protezione e del contratto con effetti protettivi nei confronti di terzi522.
(517) Cfr. Cass. Civ., Sez. III, 22 novembre 1993, n. 11503, n. 3.
(518) Cfr. VARANESE, Il contratto con effetti protettivi per i terzi, cit., 165 alla nota 44;
l’Autore, puntualmente, a proposito del pensiero espresso da ZENCOVICH e riportato nella precedente nota 480, osserva che «se Cass. n.11503/1993 avesse ritenuto che l’integrità del minore fosse stata oggetto di un diritto alla prestazione non avrebbe dovuto chiamare in causa il contratto con effetti protettivi per i terzi. E’ vero che la sentenza parla di «prestazioni necessarie al feto» ma poi aggiunge «la controparte del contratto rimane sempre la partoriente, o, comunque, colui che lo abbia stipulato, ma il terzo, alla cui tutela tende quell’obbligazione accessoria, non è più il nascituro, bensì il nato, anche se le prestazioni devono essere assolte, in parte, anteriormente alla nascita».
(519) Cass. Civ., Sez. III, 22 novembre 1993, n. 11503, n. 3. (520) Cfr. la prima parte del presente lavoro.
(521) DI MAJO,La protezione del terzo tra contratto e torto, cit., 12 rileva, a proposito della
sentenza in commento, come «qui l’obbligo inadempiuto è quello «accessorio» (di protezione) che si estende anche al terzo».
(522) Sul punto, VARANESE, Il contratto con effetti protettivi per i terzi, cit., 166, alla nota 44,
148 La conferma, in tal senso, è rinvenibile in due ulteriori affermazioni rese dalla Corte: la prima è la chiara indicazione di come la controparte del contratto, rispetto alla struttura ospedaliera, resti in ogni caso la gestante, o chiunque abbia stipulato il contratto; la seconda è che il soggetto terzo protetto, anche alla luce di quanto già rilevato precedentemente, potrà agire