CAPITOLO I Problematiche e fondamenti della categoria del contratto con
1.2 La diversa figura del contratto a favore di terzi
Come appena evidenziato, il punto di partenza del presente capitolo sarà l’analisi del contratto a favore di terzo.
La motivazione di una tale scelta è da ricondursi a due ordini di ragioni: la prima è di tipo storico, la seconda di ordine sistematico. Sotto il primo profilo, pur sottolineando come il presente lavoro non abbia aspirazioni di confrontarsi con il metodo di analisi storica, non si può non considerare la circostanza che nei lavori riguardanti il tema del contratto con effetti protettivi nei confronti di terzi, specie laddove si ripercorrano le tappe sullo sviluppo che tale figura ha avuto in Germania, si sottolinei il collegamento sussistente, nella genesi della categoria che qui interessa, tra quest’ultima e il contratto a favore di terzo e di come il contratto con effetti protettivi costituirebbe un’evoluzione, per così dire, depotenziata della figura del contratto a favore di terzo463.
(463) Cfr. VARANESE, Il contratto con effetti protettivi per i terzi, cit., 31 ss.; vedi, altresì, DI
MAJO, La protezione del terzo tra contratto e torto, cit., 7 che alla nota 12, riportando il pensiero di LARENZ, rileva come il contratto idoneo a far insorgere obblighi protettivi a favore di terzi sarebbe «una forma contrattuale non regolata espressamente dalla legge ma realizzante una tipologia «più debole» rispetto a quella del contratto a favore di terzo»; si veda ,sempre del medesimo Autore, La protezione contrattuale del terzo, in VACCA (a cura di), Gli effetti del contratto nei confronti dei terzi nella prospettiva storico-comparatistica, Torino, 2001, 112 . Sul medesimo aspetto GRAZIADEI, I terzi e gli aspetti contrattuali: una prima riflessione comparativa, in Gli effetti del contratto nei confronti dei terzi nella prospettiva storico- comparatistica, cit., 159, il quale rileva come «ammesso il contratto a favore del terzo come figura generale, i giuristi dell’Europa continentale non hanno resistito alla tentazione di servirsi di questo strumento per proteggere determinati terzi nei confronti di alcuni danni. Questo sviluppo ha dapprima toccato le lesioni recate all’integrità personale, ed ha poi investito anche i danni causati mediante la violazione di altri diritti assoluti, tutelati in linea di principio anche dalle norme vigenti in tema di responsabilità extracontrattuale. E’ l’esordio della giurisprudenza tedesca in tema di contratti con effetti protettivi a favore di terzi, non ancora ben distinti dal contratto a favore di terzo». Sul punto anche LAMBO,Obblighi di protezione, cit., 244 e 245 alla nota 16 ove ricorda come l’espressione Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte risalga a LARENZ, il quale «costruisce una figura generale di contratto a favore di terzo, nella quale può essere isolata la figura del contratto con effetti di protezione per il terzo». Nello stesso senso MAGGIOLO, Effetti contrattuali a protezione del terzo, in Rivista di diritto civile, 2001, I, 51. Sul collegamento tra le due figure cfr. VECCHI, La stipulazione a favore di terzi da figura eccezionale a strumento generale, in Gli effetti del contratto nei confronti dei terzi nella prospettiva storico-comparatistica, cit., 272 ss.; da ultimo, MOSCATI, I rimedi contrattuali a favore di terzi, in Il contratto e le tutele – Prospettive di diritto Europeo, a cura di Mazzamuto, Torino, 2002, 618 il quale muovendo dalla categoria degli obblighi di protezione, spiega come ne sia scaturita «la tutela contrattuale del terzo danneggiato attraverso lo schema del contratto con effetti protettivi nei confronti dei terzi, che non costituisce un contratto a favore di terzi, ma è un tipo contrattuale a sé stante, più “debole” rispetto al contratto a favore di terzi, non regolato dalla legge, ma frutto di un’elaborazione giurisprudenziale che appare ormai consolidata nel diritto tedesco».
133 Il contratto a favore di terzo ha, infatti, costituito il primo espediente tecnico, nell’esperienza tedesca, attraverso il quale postulare l’estensione degli effetti contrattuali nei confronti di soggetti terzi464.
Ferma la considerazione, più volte effettuata, che nel presente lavoro si terrà conto solo di quanto di interesse per il nostro ordinamento positivo, il collegamento tra le due figure non può essere ignorato, soprattutto ove si consideri che, nelle occasioni nelle quali i nostri studiosi si siano trovati a confrontarsi con il tema del contratto con effetti protettivi, in special modo nel commento di quelle, per la verità limitate, pronunzie nelle quali la nostra giurisprudenza abbia impiegato esplicitamente465 la figura del contratto con
effetti protettivi nei confronti di terzi, molti commentatori, non trovandosi in accordo con tale ricostruzione teorica, abbiano preferito rivolgere il loro sguardo all’ipotesi disciplinata agli artt. 1411 e ss. come soluzione preferibile, al fine di poter più correttamente inquadrare, a loro avviso, la questione affrontata466.
Pertanto, sarà opportuno, seppur brevemente e nei limiti rilevanti per il presente lavoro, analizzare la figura del contratto a favore di terzo al fine di poterne sottolineare le differenze strutturali rispetto al contratto con effetti protettivi e restituire, così, ogni tipologia contrattuale al proprio specifico ambito operativo.
(464) A tal riguardo, oltre alle indicazioni contenute nella nota precedente, si veda
CASTRONOVO, Obblighi di protezione e tutela del terzo, cit., 156 ove l’Autore osserva come «è corretta la critica dottrinale che mette in evidenza – come si vedrà oltre – la differenza tra contratto a favore di terzo e contratto con effetti di protezione per il terzo, e però occorre altresì riconoscere che l’adozione di quel modulo prendeva spunto da una corretta coscienza dell’ostacolo rappresentato dal principio di relatività degli effetti del contratto, nel tentativo di superare il quale la giurisprudenza utilizzava l’unico strumento che il sistema normativo veniva ritenuto capace di approntare».
(465) Tra le quali cfr. Cass., civ., sez. III, 22 novembre 1993, n. 11503, Cass. civ., sez III, 10
maggio 2002, n. 6735, Cass. civ., 2 ottobre 2012, n. 16754; l’affermazione è particolarmente vera per la prima delle sentenze di legittimità sul punto. In ogni caso sia consentito rinviare al par. 2.4 per una analisi della giurisprudenza sul tema.
(466) Si vedano, a titolo meramente esemplificativo, ZENCOVICH, Il danno al nascituro, in
Nuova Giurisprudenza civile commentata, I, 695 ss., in particolare 698 ss., PINORI, Contratto con effetti protettivi a favore del terzo e diritto a nascere sano, in Giurisprudenza Italiana, 1995, P. I, Sez. I, 317 ss,. entrambi a commento di Cass., civ., sez. II, 22 novembre 1993, n. 11503. Nello stesso senso GORGONI, Il contratto tra la gestante ed il ginecologo ha effetti protettivi anche nei confronti del padre, in Responsabilità civile e previdenza, 2003, I, 134 ss. e STANZIONE- SALITO,La tutela del nascituro: una ricorrente vicenda giudiziaria, in Il diritto di famiglia e delle persone, 2013, I, 473 ss. e Navarretta, Il diritto a nascere sano e la responsabilità del medico, in Foro Italiano, 1991, I, 1053.
134 La figura del contratto a favore di terzi, prevista agli artt. 1411 e ss., costituisce, nell’architettura del codice civile, una categoria contrattuale generale467; ciò significa che, proprio in quanto tale, risulti essere suscettibile
di applicazione in una serie indefinita di tipi contrattuali468. La figura del
contratto a favore di terzi, definita come una delle innovazioni più significative del codice civile del 1942469, costituisce il risultato finale di una
lunga elaborazione dogmatica che, sconosciuta al diritto romano, è fiorita per effetto della pandettistica470 sino ad affermarsi quale figura comune agli
ordinamenti europei continentali471.
Cona le denominazione di contratto a favore di terzi si indica quella tipologia contrattuale mediante la quale le parti convengono di attribuire un
(467) Concorde in tal senso è praticamente tutta la dottrina: si segnalano in tal senso, fra i
tanti, MAJELLO, Contratto a favore del terzo, in Digesto delle discipline privatistiche, Sezione Civile, IV, Torino, 1989, 237; MESSINEO, Contratto nei rapporti col terzo, in Enciclopedia del diritto, X, Milano 1962, 207; MOSCARINI, I negozi a favore di terzo, Milano, 1970, 19; ID., Il contratto a favore di terzi in BUSNELLI (diretto da), Commentario del codice civile, Milano 2012, 2 ss.; DI MAJO, La protezione del terzo tra contratto e torto, cit., 1; VECCHI,La stipulazione di terzi da figura eccezionale a strumento generale, cit.¸274; MOSCATI, I rimedi contrattuali a favore di terzi in MAZZAMUTO (a cura di) Il contratto e le tutele – Prospettive di diritto Europeo, Torino, 2002, 610; SCOZZAFAVA, Contratto a favore di terzi, in Enciclopedia giuridica, IV, Roma, 1988, 1 ss.;TAMPONI, Il contratto a favore di terzo, in BESSONE (diretto da), Trattato di diritto privato, Torino, 2000, 366; ANGELONI,Il contratto a favore di terzi, Bologna, 2004, 2.
(468) Si veda, ad esempio, MOSCATI, I rimedi contrattuali a favore di terzi in Il contratto e le
tutele, cit., 610.
(469) Così MOSCARINI, Il contratto a favore di terzi, cit., 2.
(470) Per una ricostruzione storica, muovendo dal diritto romano classico, delle tematiche
collegate alla figura del contratto a favore del terzo si segnalano, con respiro di sintesi, MOSCARINI, I negozi a favore di terzo, cit., 5 ss.; ID., Il contratto a favore di terzi in Commentario del codice civile, 2 ss., MAJELLO, L’interesse dello stipulante nel contratto a favore di terzi, 1962, qui impiegato nella riproduzione anastatica Napoli, 2010, 2 ss.; VECCHI, La stipulazione a favore di terzi da figura eccezionale a strumento generale, in Gli effetti del contratto nei confronti dei terzi nella prospettiva storico-comparatistica, cit., 275 ss.; DONADIO, Contratto a favore di terzi, in Nuovissimo digesto italiano, IV, Torino, 1989, 656 ss. Per una chiara ricostruzione storica in merito al principio di relatività ed alle connessioni fra questo e il contratto a favore di terzo dal XVII secolo sino al codice civile del 1942 si veda ALPA-FUSARO, Effetti del contratto nei confronti dei terzi, Milano, 2000, 1 ss. Un’ulteriore indicazione si ricava dalla Relazione al codice civile, 141, n. 643, nella quale è dato leggere che «la regola della nullità dei contratti a favore di terzi pervenne al codice del 1865 dal diritto romano classico, con i temperamenti che in questo e nel giustinianeo aveva gradualmente ricevuti. I codici moderni la hanno capovolta in un principio di validità, e questa tendenza ha seguito l’art. 1411». Sulla differenza di regime tra il codice del 1865 e quello del 1942 di veda ANGELONI, Il contratto a favore di terzi, cit., 93 ss.
(471) In tal senso si veda LAMBO, Obblighi di protezione, cit. 238 e ivi nota 1 nonché MOSCATI,
I rimedi contrattuali a favore di terzi in Il contratto e le tutele, cit., 613. Si veda, altresì, DI MAJO, La protezione del terzo tra contratto e torto, cit., 22.
135 diritto direttamente472 in capo ad un soggetto terzo che, proprio perché tale,
non è partecipe della formazione dell’atto, né viene, in un secondo momento, per effetto dell’attribuzione concordata fra le parti, inserito all’interno del rapporto contrattuale originario assumendo la qualifica di parte.
Si tratta, dunque, di uno schema generale473 di contratto nel quale, in forza
di una clausola che accede al contratto concluso tra promittente e stipulante, viene deviata l’attribuzione patrimoniale, che astrattamente spetterebbe allo stipulante, a favore del terzo474. Il terzo acquisisce il proprio diritto, salvo
patto contrario, per effetto della sola stipulazione475 conclusa tra le parti.
(472) Si veda, fra i tanti, DONADIO, Contratto a favore di terzi, cit., 658: «l’interesse del terzo
è immediato, diretto e prevalente, rispetto a quello dello stipulante che deve essere mediato, indiretto e subordinato».
(473) Cfr. precedente nota 464. Sul differente tema della tipicità del contratto a favore di
terzo, si veda quanto rilevato da MAJELLO, L’interesse dello stipulante nel contratto a favore di terzi, cit., 25 ove si afferma come «l’opinione, secondo cui il contratto a favore di terzi sarebbe contratto tipico, nasce dunque da un equivoco, e precisamente da una pretesa coincidenza dei concetti di fattispecie tipica e contratto tipico. La tipicità, è vero, è concetto tecnico così ampio da ricomprendere ogni ipotesi di rilevanza di determinati fatti o elementi di una fattispecie. Senonché, quando la tipicità viene riferita a un contratto, gli elementi della fattispecie vengono disciplinati anche in funzione di interessi che sono propri del particolare contenuto economico del contratto considerato […]. Se ora si esamina la disciplina del contratto a favore di terzi, ci si rende subito conto che essa non ha riguardo a un particolare contenuto economico del contratto tra le parti, bensì ha riguardo ad una particolare modalità degli effetti contrattuali e quindi ai limiti di efficacia di questa modalità rispetto al terzo e ai contraenti […]. In conclusione, il contratto a favore di terzi è una fattispecie tipica allo stesso modo in cui può definirsi il fattispecie tipica il contratto condizionale o il contratto per persona da nominare, ma non può dirsi contratto tipico, avente cioè un peculiare ed essenziale contenuto economico giuridicamente rilevante, così come non possono dirsi contratti tipici le menzionate figure contrattuali caratterizzate dalla presenza di una condizione o di una facoltà di nominare successivamente la persona che deve acquistare i diritti e assumere gli obblighi nascenti dal contratto». Sul punto si veda anche SCOZZAFAVA, Contratto a favore di terzi, cit., 1.
(474) Così MAJELLO,Contratto a favore di terzo, cit., 241 e 246.
(475) Si tratta dell’orientamento nettamente maggioritario espresso in dottrina,
corroborato dalla lettura delle relative norme del codice civile e della Relazione al Codice civile, 141, n. 643, nella quale è dato rinvenire, a proposito del dettato di cui all’art. 1411, che «si dispone altresì che il diritto si acquista dal terzo per effetto del contratto e non per effetto dell’accettazione, non potendo il contratto ritenersi una proposta rivolta al terzo». Si veda in tal senso MOSCARINI, Il contratto a favore di terzi, cit., 61, il quale oltre a rilevare, alla nota 2, come l’acquisto immediato del diritto da parte del terzo costituisca «la indefettibile nota caratterizzante del contratto a favore di terzi» sottolinea come la subordinazione dell’acquisto del diritto da parte del terzo alla di lui accettazione, corrisponderebbe all’impiego dei «principi generali dell’ordinamento nell’ambito stesso della regola tradizionale della relatività dei contratti, in quanto coincide con l’applicazione delle norme relative all’attività gestoria in nome altrui posta in essere dal falsus procurator, seguita da ratifica». Dello stesso avviso MESSINEO, Contratto nei rapporti col terzo, cit., 202; MAJELLO, Contratto a favore del terzo, cit., 239; TAMPONI, Contratto a favore di terzo, cit., 386; DONADIO, contratto a favore di terzi, cit., 659. Contra SCOZZAFAVA, Contratto a favore di terzi, cit., 4, il quale sostiene che «se effettivamente la sola conclusione del contratto fosse sufficiente a determinare l’acquisto da parte del terzo, non si spiega come lo stipulante possa farlo venire meno mediante l’esercizio del potere di revoca. Si verrebbe a profilare un’anomale ingerenza di un terzo (stipulante) nella sfera giuridica di un
136 In particolare, affinché possa fondatamente parlarsi di contratto a favore di terzo, il beneficio al terzo dovrà essere attribuito intenzionalmente: lo stipulante e il promittente dovranno espressamente concordare in merito all’attribuzione della prestazione al terzo476.
Il terzo, quindi, diviene creditore di una specifica prestazione477 e acquista,
altresì, il diritto a pretendere detta prestazione direttamente dal promittente478.
Il concetto di prestazione, richiamato unitamente a quello di diritto all’interno della previsione di cui all’art. 1411 c.c., significa che il terzo dovrà acquisire un vero e proprio diritto e non solo un generico vantaggio479. Il terzo
soggetto (del terzo, cioè che avrebbe già acquistato il diritto in virtù della stipulazione), che in questa ipotesi non sarebbe finalizzata – come accade nel contratto a favore di terzi – a produrre effetti incrementativi, bensì privativi. Si realizzerebbe cioè una vicenda che in via generale non è ammessa nel nostro sistema giuridico». In realtà, probabilmente il fondamento della scelta del legislatore, potrebbe essere rinvenuto, da un lato, nel’interesse dello stipulante e ne la rilevanza causale che lo stesso assume e, dell’altro, dalla circostanza che si siano voluti distinguere il profilo del perfezionamento del contratto da quello della stabilizzazione dei relativi effetti.
(476) Tutti gli Autori citati alle note precedenti appaiono concordi su tale profilo; fra i molti
si veda MESSINEO, Contratto nei rapporti col terzo, cit., 199. L’Autore poco oltre, alla pagina 201, rileva come «un altro carattere del contratto a favore di terzo – non rilevato dagli autori e della giurisprudenza – è che in esso si ha scissione fra il soggetto della (dichiarazione di) volontà e il soggetto dell’interesse: ossia fra lo stipulante (dichiarante) e il terzo (interessato)».
(477) Per tutti, MESSINEO, Contratto nei rapporti col terzo, cit., 198.
(478) MAJELLO,Contratto a favore di terzo, cit., 241, il quale aggiunge che se così non fosse
non si potrebbe integrare la fattispecie del contratto a favore di terzo.
(479) Così TAMPONI, Il contratto a favore di terzo, cit., 366. Sul tema della tipologia di diritti
attribuibili, nei confronti del terzo, a mezzo dello schema negoziale del contratto a favore di terzi, esulando dalla portata del presente lavoro, si rimanda agli Autori indicati alle precedenti note. Sulla portata del termine prestazione, impiegata dal legislatore, cfr. GIRINO, Studi in tema di stipulazione a favore di terzi, Milano, 1965, 148, il quale relativamente al dibattito, all’epoca attuale, in merito all’eventuale attribuibilità al terzo di diritti reali, osserva come «a causa della nota fragilità tecnica del linguaggio legislativo e delle diverse accezioni del vocabolo prestazione» non sarebbe da solo idoneo a «determinare il contenuto dell’obbligazione del promittente, nel senso che si possa sicuramente escluderne l’utilizzazione per l’attribuzione del diritto assoluto, poiché detto termine non è incompatibile con un diritto reale». L’Autore dopo aver effettuato, nelle pagine successive, una ricognizione delle norme all’interno del codice civile all’interno delle quali viene impiegato il termine prestazione afferma, riferendosi all’ipotesi dell’art. 1411, che «il testo della disposizione configura un’ipotesi di trasferimento automatico della titolarità del diritto che ben s’adatta anche al caso che operi nella sfera del rapporto reale». Ciò che emerge chiaramente, dunque, è che, a prescindere dal tipo, un diritto viene chiaramente attribuito al terzo per effetto del contratto. Sul punto, si veda anche ANGELONI,Del contratto a favore di terzi, cit., 107 ss.
137 beneficiario dell’attribuzione potrà ben essere anche un soggetto non determinato, seppur determinabile,480 o non ancora venuto ad esistenza481.