3. Il contratto atipico e l’interesse meritevole di tutela
3.1 Causa e tipo
3. Il contratto atipico e l’interesse meritevole di tutela 3.1 Causa e tipo
Uno dei principali itinerari percorsi dagli interpreti della teoria del contratto, è segnato dalla identificazione della nozione di causa con la funzione che definisce il tipo di negozio e con la loro conseguente inscindibilità. Questo modello di approccio rappresenterebbe uno degli sbocchi della nozione di causa oggettiva che, nelle intenzioni della dottrina, doveva servire anche a distinguere tra causa e motivi, poiché la causa doveva apparire come l’elemento sempre ricorrente in una serie di negozi riconducibili a determinate operazioni economico‐sociali59.
L’accostamento fra causa e tipo, può giustificarsi nella logica dell’affermazione secondo cui ogni tipo ha una funzione economico‐sociale in quanto nella sua struttura riassume una determinata operazione economica, quindi, intesa la causa come la funzione economica che si vuole realizzare con un determinato assetto di interessi, una volta che questa operazione si presenti come tipizzata è allora possibile individuare uno scopo astrattamente tipico.
Tuttavia, l’art. 1322 c.c. non stabilisce una necessaria simmetria tra interesse realizzabile mediante il contratto e strutture tipiche, dunque tra interesse perseguito e interesse tipizzato, poiché il contratto può accogliere nel suo schema anche la realizzazione di interessi nuovi e diversi da quelli fatti propri dalle strutture tipiche, a condizione che, tuttavia, rispondano ad un interesse meritevole di tutela.
I problemi posti dal tipo legale sono del tutto peculiari e non hanno nulla a che vedere con la causa del contratto, che va ravvisata avuto riguardo ai concreti interessi che i privati intendono perseguire con la concreta operazione economica. Infatti, se l’indagine sul tipo è essenzialmente astratta e statica, quella sulla causa è esclusivamente concreta e sempre dinamica. Con il tipo si pone un problema di configurabilità della prestazione, con la causa si pone un problema di liceità degli interessi perseguiti. Ancora, con il tipo si opera un raffronto statico tra schema
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G. De Nova, R. Sacco, op. cit., 459‐460.
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costruito dai privati e schema disciplinato dal legislatore, mentre con la causa si opera un raffronto dinamico tra interessi perseguiti dai privati e interessi ritenuti leciti e quindi protetti dall’ordinamento. Infine, con il tipo si deve avere riguardo allo schema astratto, con la causa si deve indagare sui concreti risvolti dell’operazione economica vista nella sua complessità, compresi gli aspetti soggettivi ed oggettivi che sfuggono del tutto ad una indagine condotta per schemi e per tipi60.
È così che la valutazione dell’atto si sposta dal piano della causa al piano dell’interesse; la tipicità di un contratto, infatti, non rappresenta di per sé un sicuro indice della sua meritevolezza dovendosi, piuttosto, fare riferimento alla natura dell’interesse perseguito in concreto dalle parti con quel particolare contratto. Operando in tal modo, si riuscirebbe a superare altresì il problema dell’illiceità della causa del negozio tipico, giacché la tipicità finisce per individuare non un profilo di meritevolezza dell’interesse ma di disciplina da applicare per la realizzazione di quell’interesse61. La causa, dunque, diviene la funzione economico‐individuale del contratto in quanto riguarda una operazione che esprime esigenze ed interessi di uno o più individui.
Chi identifica la causa con la funzione economico‐sociale, dunque con il tipo, nega infatti che possa porsi un problema di liceità della causa in presenza di contratti tipici perché non sarebbe possibile concepire un tipo legale contra legem. Ma al di là dell’astratta definizione del tipo c’è la particolare applicazione che i privati possono fare dello schema; e limitare la previsione di cui all’art. 1343 c.c. ai soli contratti atipici è allora del tutto arbitrario62.
Occorre ora dedicare alcune considerazioni in merito alla causa del contratto innominato. Al riguardo, osservano alcuni autori che, in quanto fissata dalle parti e non dagli usi, la causa del contratto innominato verrebbe a coincidere con il cosiddetto intento empirico, ossia con lo scopo pratico perseguito dalle parti63.
È importante sottolineare come anche la causa del contratto innominato debba essere determinata, in quanto essa, in sostanza, contiene l’intera disciplina del contratto. Potrebbe far pensare il contrario la considerazione che nel contratto
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F. Gazzoni, Manuale, op. cit., 810‐811, osserva che il tipo legale intende corrispondere all’id quod plerumque accidit, a ciò che di regola accade, senza alcuna pretesa di racchiudere in sé la sintesi di tutti gli interessi socialmente utili. Alla tipicità legale si perviene attraverso la tipicità sociale rappresentata dalla tipicità giurisprudenziale, perché è a livello di giudizio che si manifestano le reali esigenze dei traffici e i reali problemi che il legislatore è tenuto a risolvere con una disciplina uniforme. Il tipo giurisprudenziale per divenire legale presuppone dunque una certa reiterazione di comportamenti, una pratica generale che pur se non assurta a consuetudine ne potrebbe costituire la base, dettando già una regola. 61 E. Gabrielli, op. cit., 5. 62 F. Gazzoni, Manuale, op. cit., 811. 63 F. Messineo, op. cit., 106.
nominato la causa è fissata dalla legge mentre per il contratto innominato, che per definizione non è disciplinato dalla legge in modo organico, la causa è fissata dalle parti o dagli usi che si siano eventualmente formati su di essa. Orbene, che la causa nel contratto innominato abbia questa diversa origine (causa atipica), non significa che essa smetta di essere quell’elemento obiettivo e costante che è quando il contratto è nominato, e soprattutto, non significa che possa esservi un contratto innominato senza una sua causa64. Osserva autorevole dottrina che, in sostanza, vi sarebbe solo una differenza fra la causa di un contratto nominato e la causa di un contratto innominato, e consisterebbe nel fatto che, nel primo, la causa riceve riconoscimento diretto dalla legge, mentre nel secondo tale riconoscimento è solamente indiretto ed è doppiamente subordinato al rispetto del limite di validità, imposto dalla legge stessa, e all’essere il contratto diretto a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico ex art. 1322 c.c. Quando la causa risponde a questi requisiti, però, il contratto innominato è assistito da azione e può essere fatto valere in giudizio al pari del contratto nominato. E sarebbe proprio questa la portata pratica del riconoscimento legislativo del contratto innominato che è sancito dal cpv. dell’art. 1322 c.c.65 3.2 Gli interessi meritevoli di tutela. Il secondo comma dell’art. 1322 c.c. Il secondo comma dell’art. 1322 c.c. riconosce ai privati la possibilità di concludere contratti che non appartengono ai tipi aventi una disciplina particolare, purché siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico.
Il potere di integrale creazione della disciplina di singoli contratti innominati costituisce l’estrema concessione che l’ordinamento giuridico fa all’autonomia privata, autonomia che, tuttavia, è sottoposta ai limiti stabiliti dalla legge.
Il limite all’autonomia contrattuale, in particolare, tiene conto degli specifici interessi che le parti intendono soddisfare attraverso quel determinato schema contrattuale atipico. A tal riguardo, quello della meritevolezza dell’interesse perseguito dalle parti nel contratto atipico è stato definito il problema centrale dell’autonomia 64 G. Bausilio, Contratti atipici, Padova 2006, 6. L’autore specifica che i contratti tipici sono dotati di una causa tipica mentre i contratti atipici sono dotati anch’essi di una causa, intendendosi per causa lo scopo economico‐sociale verso il quale essi sono diretti, ma questa è atipica perché nuova e diversa rispetto a ciascuna di quelle che sono proprie dei contratti nominati. 65
F. Messineo, op. cit., 105. Da ciò ne deriva, secondo l’autore, che mentre la causa del contratto nominato non può di per sé essere illecita perché prestabilita dalla legge, e quindi, per definizione meritevole di tutela, la causa del contratto innominato può essere direttamente illecita o anche in fraudem legis ex art. 1344 c.c. in quanto assegnata dalle parti.
privata in quanto coinvolge, fra l’altro, il tema della definizione del rapporto tra libertà dei privati e valori dell’ordinamento66.
Potrebbe sembrare, a prima vista, che in tal modo si prospetti un ulteriore requisito da aggiungersi ai requisiti generali richiesti per i contratti nominati, ed in ipotesi alla causa, a meno di non voler ritenere che il criterio della meritevolezza degli interessi sia destinato ad assumere un ruolo nell’intero ambito dei contratti. Tuttavia, ci pare di poter osservare sin da ora che qui il legislatore si riferisce innegabilmente ai contratti innominati, prendendo poi anche in considerazione un’esigenza ed un criterio che valgono per l’intera materia del contratto. Solo che per i contratti nominati il giudizio favorevole sulla loro ammissibilità appare già implicito nella previsione e disciplina della loro funzione (causa) da parte della legge; mentre per i contratti innominati la valutazione deve effettuarsi di volta in volta67.
Il rapporto tra tipo contrattuale e principio di autonomia è dunque collegato anche con il controllo giudiziale del contenuto del contratto. Tale collegamento ha dato luogo a un cospicuo dibattito in dottrina circa il problema se il controllo del giudice sui contratti atipici debba o meno esplicarsi mediante una valutazione più approfondita di quella riservata ai tipi previsti dalla legge. Secondo una certa concezione interpretativa, infatti, il contratto tipico sarebbe esente dalla necessità di un controllo sulla sua causa, la quale per definizione sarebbe sempre lecita, in quanto si tratta di uno schema legale creato dall’ordinamento.
L’indagine più attenta sul contratto atipico, ha affrontato il tema dell’interesse meritevole di tutela partendo dall’idea che il contratto atipico pone un problema di produzione normativa, il cui controllo deve essere effettuato facendo ricorso a norme che si trovino in una posizione di superiorità rispetto a quella di cui all’art. 1322 c.c. e che, quindi, si dovesse far richiamo ai principi generali dell’ordinamento, quali quelli dettati soprattutto nella Costituzione68.
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G.B. Ferri, Meritevolezza degli interessi e utilità sociale, in Riv. dir. comm., II, 1971, 87.
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R. Scognamiglio, sub Art. 1322. (Autonomia contrattuale), in Commentario del codice civile Scialoja‐ Branca, Dei contratti in generale artt. 1321‐1352, Bologna‐Roma 1970, 42. L’autore precisa che questo non significa che nell’ambito dei contratti innominati si debba procedere in ogni caso ad una verifica in concreto degli interessi perseguii dalle parti. Infatti, nella maggioranza dei casi i contratti, pur non disciplinati dalla legge, appaiono già ampiamente diffusi e possiedono spesso anche un proprio nomen nella prassi del traffico. In altri termini, si propongono come contratti in tal senso già tipizzati (tipicità c.d. sociale), per i quali il riscontro della loro attitudine a soddisfare interessi meritevoli di tutela si effettua al livello di uno schema astratto, ed incontra esito positivo, senza alcun bisogno di un ulteriore controllo, se risulta per l’appunto che a quello strumento contrattuale si ricorre per realizzare un certo tipo di funzione che la coscienza giuridico‐sociale considera positivamente. In caso di giudizio sfavorevole, invece, si rimane sul piano di un accordo di fatto o addirittura riprovato dal diritto.
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In verità, come ha affermato un importante autore, il giudizio di meritevolezza si risolve in un giudizio sull’idoneità dell’assetto privato a derogare lo schema della tipicità legale; in tal senso, il giudizio non può che essere reso sulla base di parametri obiettivi i quali, tuttavia, fanno riferimento proprio alla volontà dei privati69.