consolidato soprattutto a partire dagli anni Novanta, in quanto “le corti nazionali avrebbero emulato l’attivismo giudiziario delle due Corti di Giustizia europee, favorito dal fatto che i giudici inglesi erano felici di ammettere che la giurisprudenza europea avesse allargato i confini dell’interventismo giudiziario domestico” (Nicol 2001,221).
Nel prossimo paragrafo analizzeremo i paesi occidentali di Civil Law.
Osserveremo come stanno mutando le relazioni tra giustizia e politica, e metteremo in evidenza come fin dai tempi di Tocqueville, ancora oggi gli europei si sono abituati a guardare alla democrazia americana come a uno specchio del loro futuro (Calise 2010 [2000]).
La giudiziarizzazione della politica si manifesta soprattutto dopo la crisi politica aperta dalla Seconda guerra mondiale (Tate e Vallinder 1995;
Guarnieri e Pederzoli 2017). Con le dinamiche che conducono alla democrazia fioriscono costituzioni scritte e corti nate espressamente per difenderle, e vengono garantite condizioni di indipendenza più forti a giudici e PM. Vengono a crearsi, quindi, quelle condizioni strutturali facilitanti all’espansione del potere giudiziario. Questo fenomeno diviene più evidente a partire dagli anni Ottanta38, attraverso un’espansione dell’esercizio della judicial review e dell’azione di controllo sempre più serrato sulle virtù politiche di candidati ed eletti. In sostanza, si inizia a constatare che l’importanza sociale e politica del potere giudiziario fosse ormai una caratteristica che non poteva più essere circoscritta al contesto americano.
Il fenomeno ha proceduto a velocità differenti, e in base ai diversi paesi si è assistito ad una maggiore o minore presenza delle due facce della giudiziarizzazione della politica. Ad esempio, come osservato da Magalhães et al. (2006), in Europa meridionale il fenomeno si è manifestato con maggiore forza sotto forma di criminalizzazione delle responsabilità politiche. Negli ultimi decenni, infatti, le magistrature di paesi come il Portogallo, la Grecia, l’Italia, la Spagna hanno agito come strumenti di accountability orizzontale (Guarnieri 2003; 2013), affrontando numerosi casi di corruzione politica e malaffare. Si pensi ad esempio al caso di Tangentopoli in Italia, oppure all’affaire Koskotos in Grecia in cui il primo ministro Papandreu e due ministri vennero indagati e poi arrestati.
Dinamiche simili hanno interessato anche la Francia (Adut 2004; Garapon 1996) come lo scandalo che coinvolse nei prima anni Novanta due primi ministri e circa venti politici d’alto livello39, e più recentemente alcuni ex Presidenti.
38 Si avvia un dibattito su come il ruolo dei giudici andava mutando, e perché la concezione
“a-legalistica” non rispecchiasse la realtà empirica.
39 A ciò corrispose una legge di amnistia con valenza retroattiva che ebbe come conseguenza un aumento del dissenso e dell’attivismo giudiziario (Knapp e Wright 2006).
In Spagna, la “guerra sporca” tra i separatisti baschi e il GAL (Grupos Antiterroristas de Liberaciòn), venne utilizzata dall’opposizione come strumento per porre fine “all’anormalità democratica” del lungo governo Gonzalez. La battaglia si inasprì a partire dai primi anni Novanta a causa di rivelazioni che volevano il primo ministro e altri esponenti del suo governo a conoscenza delle azioni dei gruppi para-militari e a protezione degli stessi40. Il caso Gonzalez così come quello che interessò il presidente americano Clinton ha mostrato un utilizzo sempre frequente del giudiziario per influenzare l’opinione pubblica e le loro scelte elettorali, ricorrendo a strade alternative alle urne elettorali per ottenere degli obiettivi politici.
Allo stesso tempo possiamo richiamare alcune evidenze empiriche che suggerirebbero l’affermarsi della criminalizzazione delle responsabilità politiche dei leader personali. In Italia la crociata del leader del maggior partito di centro-destra, Silvio Berlusconi, è stato soggetto a oltre trenta procedimenti giudiziari. In Francia, Nicola Sarkozy, ex leader dell’UMP, nonché ex presidente della Repubblica è stato accusato di corruzione, traffico di influenze illecite e violato il vincolo di riservatezza delle indagini.
Un altro ex inquilino dell’Eliseo, Jacques Chirac è stato condannato per corruzione e appropriazione indebita di fondi pubblici per finanziare illegalmente il suo partito. Un altro membro del partito conservatore, nonché candidato alle presidenziali del 2017 ed ex primo ministro, Francois Fillon, è stato indagato nel pieno della campagna elettorale per appropriazione indebita nella cornice dello scandalo Penelopegate41.
40 A questo scandalo se ne aggiunsero altri, in particolare quello Guerra e Filesa, che portarono alla sconfitta nel 1996 contro Jose Maria Aznar.
41 Le indagini per corruzione a carico del miliardario ceco Andrej Babis arrivate poco prima le elezioni non gli hanno impedito di conquistare il potere nell’ottobre del 2017. Altro caso interessante è stato il coinvolgimento in uno degli scandali più gravi nella storia israeliana dell’ex presidente Ehmud Olmert, in carcere per corruzione dopo una sentenza del dicembre 2015 della Corte Suprema Israeliana. In Sud Africa il presidente Zuma è stato accusato di appropiarsi indebitamente di circa venti milioni di euro per effettuare dei lavori alla sua residenza privata. In Brasile, tre ex presidenti -Fernando Collor de Mello, Luiz Inacio Lula da Silva, Dilma Rousseff- sono accusati di corruzione nell’ affaire Petrobas.
In particolare, Dilma Roussef è stata sottoposta alla procedura di impeachment che l’ha obbligata ad abbandonare il suo ufficio nell’agosto del 2016. Luiz Inacio Lula è stato arrestato nell’aprile 2018. Questi temi sono approfonditi in Rullo L. (2019), Executive Leaders’ Corruption in Contemporary Democracies, paper presentato al convegno “Etichs,
In Portogallo il leader socialista ed ex primo ministro José Sòcrates è stato arrestato per corruzione, frode e riciclaggio. In Spagna, una serie di scandali ha gettato nell’occhio del ciclone Mariano Rajoy. Il leader del Partito Popolare è stato il primo ministro in carica della storia spagnola a testimoniare in tribunale nell’ambito dello scandalo Gurtel. È emersa infatti una rete di finanziamenti illeciti e donazioni anonime, che ha visto coinvolto anche Josè Maria Aznar, ex leader del PP e primo ministro, e numerosi membri del suo governo. Allo stesso tempo la politica spagnola è stata scossa dallo scandalo Barcenas, cui è seguito un’ondata di arresti e dimissioni all’interno del Partito popolare che ha fortemente indebolito la leadership di Rajoy42.
L’espansione del raggio d’azione delle corti si è manifestato anche attraverso l’impatto del sindacato di costituzionalità sul policy-making.
Favoreu (1988), ad esempio, ha individuato uno slittamento delle procedure della pubblica amministrazione verso modelli tipici delle corti anche nei paesi di Civil Law. Allo stesso tempo, numerosi autori hanno posto attenzione all’attività del Conseil constitutionnel43 ed hanno osservato come questa istituzione sia divenuta molto influente nel processo di policy-making a partire dagli anni Ottanta (Brouard 2016). In particolare, questa Corte è stata descritta come una camera quasi-legislativa, e annoverata tra le cause della nascita del judicial politics in Francia (Stone 1992; Brouard and Hönnige 2017; Brondel et al. 2001). Allo stesso tempo, il fenomeno è stato chiaro in Italia dove gli studi introdotti da Giuseppe di Federico nei primi anni ’60 hanno favorito l’ampliarsi di “analisi delle prassi e l’impatto
public administration and scandals in comparative perspective”, Università degli studi di Perugia, 6-7 dicembre 2019.
42 Oggi inoltre le sorti del presidente catalano in esilio Puidgemont sono nelle mani della Corte costituzionale che, nonostante la sua elezione a presidente del governo catalano nel dicembre 2017, ne ha sospeso l’investitura.
43 Quest’ultimo nasce per espressa volontà del general De Gaulle, che mirava alla creazione di una camera che potesse dichiarare l’incostituzionalità di una legge prima che avesse avuto effetto. Si sarebbero evitati dei rallentamenti dell’iter legislativo in parlamento, e attraverso la disposizione di canali privilegiati circoscritti al presidente della repubblica, dell’assemblea e del senato e un ristretto numero di membri dell’assemblea generale (60 deputati e 60 senatori). Questi meccanismi avrebbe garantito che l’attività parlamentare sia meglio controllata dall’esecutivo.
delle norme che regolano le istituzioni della giustizia”44 compensando uno dei “talloni d’Achille” del caso italiano (Guarnieri e Zannotti 2006, IX-XVI; Di Federico e Guarnieri 2013). Le ragioni e le dinamiche che hanno seguito gli sviluppi della democrazia italiana saranno oggetto di approfondimento nel corso del lavoro. In questa sede, pertanto, è opportuno evidenziare come l’Italia sia andata configurandosi come un chiaro esempio di democrazia giudiziaria, ovvero un regime in cui “i processi di decisione politica sono influenzati in modo profondo dalle azioni della magistratura” (Guarnieri e Pederzoli 1997, 144).
Singolare il caso della Germania, dove la Corte costituzionale federale ha avuto un ruolo chiave nel decidere sulle politiche relative all’aborto, ma anche temi scottanti come il finanziamento pubblico ai partiti e le relazioni centro-periferia (Landfried 1992; Vanberg 2004; Benz 2004). Non sono mancati, inoltre, studi che hanno sostenuto la tesi della giudiziarizzazione nei paesi scandinavi come quello di Grendstad et al. (2015) in relazione al caso norvegese, o Holmstrom (1994) per quello svedese. Infine, la giudiziarizzazione della politica sembra essersi esteso anche in paesi con una tradizione democratica meno consolidata. Negli ultimi decenni, infatti, un numero sempre crescente di polity si è dotato di una costituzione e di corti costituzionali, tanto che “così come i jeans, esse divenute una mera questione di moda” (Shapiro 2013). Basti considerare che negli anni Novanta, a seguito della terza ondata democratica, il fenomeno si è esteso su scala globale. Ha interessato, infatti, paesi post-sovietici45 (Pòcza 2019;
Mazmanynan 2015; Popova 2012; Trochev 2013) l’America Latina (Kapiszewski e Taylor 2008; Couso et al. 2010; Sieder et al. 2015), paesi dell’Asia (Ginsburg 2003). Inoltre, questo tema emerge anche dalle analisi
44 Si ricordi la creazione del CESROG e a partire dal 1992 dell’Istituto di Ricerca sui Sistemi Giudiziari con sede a Bologna diretti a lungo dallo stesso Di Federico.
45 Trochev (2013) ha osservato in che modo durante le rivoluzioni colorate di alcuni stati post-sovietici le corti si sono battute con i cittadini per smascherare le elezioni fraudolente, dando avvio ad aspri scontri tra politica e magistratura. In Georgia la rivoluzione rosa del 2003 vide la Corte Suprema supportare l’opposizione che aveva denunciato brogli elettorali. L’annullamento delle elezioni ha condotto a nuove elezioni e al governo del leader d’opposizione Saakasvili, che tuttavia purgherà l’intera Corte suprema con uno dei primi atti del nuovo mandato.
sui sistemi sovranazionali (de Witte et al. 2013; Kelemen 2013), e internazionali (Zarbiyev 2012; Stone Sweet e Grisel 2017).
In sostanza, come sottolineato in questi paragrafi, l’ascesa del potere dei giudici è un fenomeno globale, che non può più essere considerato un prodotto della convergenza sulla supremazia costituzionale e il discorso sui diritti su scala globale (Hirschl 2008). È ora opportuno andare a considerare quali sono le cause della giudiziarizzazione della politica. Si tratta di un argomento tutt’altro che semplice dato che, come vedremo nel prossimo paragrafo, è frutto di una serie di condizioni, attori, dinamiche strettamente connesse al sistema politico.
4 Le cause della giudiziarizzazione della politica. Il ruolo del sistema politico
La giudiziarizzazione della politica è innanzitutto il frutto di alcuni fattori di lungo periodo. Come abbiamo visto nel primo paragrafo i processi di democratizzazione, l’avvento del neo-costituzionalismo, e l’estensione di una politica dei diritti hanno favorito un’espansione del raggio d’azione delle corti (Guarnieri e Pederzoli 2017). Allo stesso tempo questo fenomeno è legato anche ad un altro fascio di fattori, che possiamo raggruppare sotto tre etichette: strutturali, individuali, politici (Hirschl 2008).
In relazione al primo elemento - fattori strutturali - sono centrali le caratteristiche dei regimi politici nazionali, l’architettura delle istituzioni giudiziarie, le modalità d’accesso alla giustizia, nonché l’influenza delle forze sovranazionali e internazionali. In secondo luogo, vanno considerati i fattori individuali come lo status e la carriera dei giudici in un determinato sistema giudiziario, le influenze delle attitudini e preferenze personali dei giudici sulle loro decisioni, il condizionamento della cultura legale interna ed esterna di una determinata polity, le concezioni attive del ruolo da parte dei giudici. Infine, l’intervento delle corti è particolarmente influenzato dall’ambiente istituzionale e le dinamiche che caratterizzano un determinato sistema politico.
Queste spiegazioni non si escludono a vicenda. Basti considerare che diversi studi hanno messo in luce come l’evoluzione del sistema politico in
direzione consensuale, un sistema giudiziario ospitante a forme di attivismo giudiziario, e giudici dotati di forti garanzie d’indipendenza e concezioni di ruolo attive siano tra i fattori che favorirebbero la giudiziarizzazione della politica (Guarnieri e Pederzoli 2002). In questa sede, la nostra attenzione si focalizzerà in particolare sul ruolo del sistema politico. Riteniamo che caratteristiche e il funzionamento del sistema politico giocano un ruolo chiave per comprendere le cause della giudiziarizzazione della politica.
Esso infatti è da considerarsi la variabile indipendente di questo processo.
È questa la rotta che dobbiamo seguire per comprendere in che modo la debolezza della politica chiami in causa un maggior peso del potere giudiziario (Pederzoli 2008).
Ci focalizzeremo in particolare su alcune dimensioni che faciliterebbero l’espansione del potere giudiziario nelle democrazie contemporanee (Tate 1995): lo scarso rendimento delle istituzioni maggioritarie; la percezione dell’inefficienza delle istituzioni preposte al policy-making; la delega alle corti da parte delle istituzioni maggioritarie; le concezioni di ruolo attive da parte dei giudici; l’utilizzo delle corti da parte di gruppi d’interesse46; la necessità di assicurazione contro le sconfitte politiche.