(Cappelletti 1981). Questa tendenza è stata più chiara a partire dagli anni Ottanta, quando l’espansione del ruolo e delle prerogative dei giudici, ed in particolare delle corti costituzionali, ha fatto sì che anche nei paesi di Civil Law esse assumano “ormai compiti che, quanto alla loro efficacia erga omnes, sono certamente assimilabili a quelli dei massimi organi giudiziari di Common Law” (Cappelletti 1994, 15). Resistono comunque delle differenze di fondo che riguardano i ruoli del sistema giudiziario, le procedure e le strutture, che sono in grado di influire sull’incidenza politica della giustizia sulle altre istituzioni. Tuttavia, come vedremo nei prossimi paragrafi, l’espansione del potere giudiziario è un fenomeno capace di travalicare le differenze formali classicamente attribuite alle due famiglie giuridiche, e influenzare le trasformazioni politiche su scala globale.
La nostra analisi muoverà dai paesi di Common Law, ed in particolare dagli Stati Uniti d’America, per poi guardare ad altre democrazie occidentali che si avvicinano al sistema politico-legale americano. In seguito, prenderemo in considerazione i paesi della famiglia di Civil Law.
quanto tali, vincolano formalmente le corti inferiori” (Guarnieri e Pederzoli 2006, 6).
Al vertice del sistema giudiziario americano ritroviamo la Corte Suprema.
Quest’ultima ha sviluppato lungo gli oltre duecento anni d’attività una crescente capacità di influenzare le scelte governative. Si pensi alle richieste di impeachment hanno riguardato recentemente il presidente americano Donald Trump, proseguendo un sentiero che già la presidenza Nixon, e quella Clinton hanno conosciuto da vicino. Oppure all’intervento della corte nel decretare la elettorale di George W. Bush alle elezioni del 2000 (Miller 2004).
La forza della Supreme Court emerge a partire dagli anni Trenta, a seguito dell’aspro scontro tra i giudici della Corte Suprema e il presidente Roosevelt sul terreno della travagliata implementazione del New Deal. La posizione dei giudici si basava sul timore diffuso negli ambienti conservatori che questa politica avrebbe introdotto il comunismo negli Stati Uniti, paura che la formula “the red New Deal with a Soviet seal” riassumeva perfettamente.
L’intervento della Corte, dunque, portò a dichiarare alcune parti incostituzionali, e spinse il presidente Roosevelt a prendere atto che “we have reached the point as a nation where we must take action to save the constitution from the court” (Koopmans 2003). In seguito, la presidenza Roosevelt optò per un rimodellamento del ruolo della corte attraverso la nomina di giudici con posizioni più marcatamente progressiste. Questo avvicendamento favorì, tra il 1937 e il 1942, una sostanziale riscrittura della costituzione, ed incise in particolare sull’allargamento dei poteri del Congresso in materia di regolazione economica35 (Kagan 2013). Negli anni Sessanta, la Corte contribuì con una serie di decisioni a favorire l’instaurazione di uno Stato amministrativo e regolatore, e all’estensione dei
35 Il crescente interventismo dei giudici della corte veniva considerato come una forma di
“attivismo giudiziario”, cui si contrapponeva e sollecitava quello di moderazione o judicial restraint. Questa contrapposizione emerge nel discorso pubblico nel 1946, a seguito della dichiarazione del giudice Frankfurter che avvertiva che la Corte Suprema non dovesse entrare negli affari politici in quanto ostili al sistema democratico (Koopmans 2003, 52). I giudici, quindi, avrebbero dovuto esercitare con parsimonia decisioni che avrebbero potuto avere ricadute politiche.
diritti civili e di pari opportunità delle minoranze, in particolare di quella di colore. In sostanza, la Corte Suprema americana si è configurata come una corte “consequenziale” in quanto le sue decisioni continuano ad avere effetti significativi “su politics, policies, relazioni di potere, vita sociale ed economica, trattamento delle minoranze, sospetti di crimini, dissidenti politici o religiosi” (Kagan 2013, 199).
L’espansione del potere giudiziario ha riguardato anche altri paesi di Common Law come il Canada. Con l’adozione della Carta dei diritti nel 1982, infatti, il tema della giudiziarizzazione della politica ha assunto una centralità crescente. Essa ha contribuito ad un aumento della coscienza civica dei cittadini e garantito una maggiore giustiziabilità dei diritti. Di conseguenza, si è assistito ad un aumento di strategie di mobilitazione da parte di movimenti e gruppi attraverso l’intervento delle corti (Bogart 1994). Allo stesso tempo la Corte Suprema canadese ha assunto un ruolo chiave nell’affrontare il futuro politico del Quebec e della federazione canadese, stabilendo i termini legali per la sua dissoluzione. Si tratta di un unicuum a livello internazionale (Hirschl 2004), ed è da considerarsi come la conseguenza di una richiesta da parte del governo federale quebecouis sulla costituzionalità di una dichiarazione unilaterale di indipendenza in seguito a un referendum36. La corte si è espressa nel 1998 attraverso il Quebec Secession Reference dichiarando che questa eventualità sarebbe incostituzionale sia a livello domestico che internazionale. Tuttavia, la richiesta potrebbe essere presa in considerazione solo nel caso in cui sussistano determinate condizioni: un referendum con una domanda chiara, e un’ampia maggioranza della popolazione schierata a favore della secessione. Solo in seguito le parti coinvolte avrebbero potuto negoziare “in buona fede” i termini della rottura, e quindi avviare un processo bipartisan di modifica della costituzione.
36 Il tentativo era già avvenuto nel 1995. Il 50,6% della popolazione del Quebec si era espressa a sfavore della eventuale secessione. Questo evento darà avvio al ricorso alla corte e sfocerà nella sentenza del 1998.
Il fenomeno della giudiziarizzazione della politica ha interessato anche paesi come l’Australia, dove l’intervento della corte è stato storicamente decisivo nella risoluzione di casi che hanno scosso l’opinione pubblica (Galligan e Slater 1995). Si pensi alle decisioni sfavorevoli alla nazionalizzazione della banca nel 1947, oppure l’invalidamento di una legge che prescriveva l’eliminazione del Partito Comunista nel 1951. Negli ultimi decenni anche in Australia il processo di giudiziarizzazione della politica ha contribuito a modificare l’assetto di supremazia parlamentare basato sul modello inglese. Galligan e Slater (1995) hanno messo in evidenza come la corte suprema abbia modificato i tradizionali rapporti con governo e parlamento. Altri autori (Sheehan et al. 2012) hanno sottolineato in che modo la giuntura di fattori istituzionali, una maggiore attenzione ai diritti individuali, ed una propensione dei giudici della Corte Suprema abbia sostenuto questo fenomeno pur senza l’adozione di una Carta dei Diritti.
In Nuova Zelanda, invece, il fenomeno della giudiziarizzazione della politica si è manifestato attraverso una forte attenzione ai diritti delle popolazioni indigene (Hirschl 2004). La Corte Suprema è riuscita a favorire la Maori Electoral option, ovvero la creazione di collegi non territoriali ma basati sull’etnia in modo da consentire a questa minoranza di eleggere i propri rappresentanti. Questa decisione segue altre iniziative come il caso sulle frequenze radio, in cui il Partito Maori ha lottato per ottenere un’allocazione proporzionale delle frequenze tramite un ricorso alla Corte (Hirschl 2004).
L’ultimo caso che intendiamo richiamare è quello inglese. Recentemente, è stata decisiva - e molto discussa - la sentenza della Corte suprema che ha stabilito la “riapertura” del Parlamento inglese dopo la decisione della sua sospensione voluta dal Premier Boris Johnson nel difficile percorso verso la Brexit. Richardson e Sunkin (2018) hanno messo in evidenza che la giudiziarizzazione della politica si sia manifestata soprattutto attraverso il judicial review degli atti delle agenzie amministrative. Inoltre, alcuni autori (Nicol 2001) hanno sottolineato che è soprattutto attraverso l’intervento di fattori sovranazionali che la politica inglese si sia giudiziarizzata e il principio supremazia parlamentare si sia affievolito. Questo processo si è
consolidato soprattutto a partire dagli anni Novanta, in quanto “le corti nazionali avrebbero emulato l’attivismo giudiziario delle due Corti di Giustizia europee, favorito dal fatto che i giudici inglesi erano felici di ammettere che la giurisprudenza europea avesse allargato i confini dell’interventismo giudiziario domestico” (Nicol 2001,221).
Nel prossimo paragrafo analizzeremo i paesi occidentali di Civil Law.
Osserveremo come stanno mutando le relazioni tra giustizia e politica, e metteremo in evidenza come fin dai tempi di Tocqueville, ancora oggi gli europei si sono abituati a guardare alla democrazia americana come a uno specchio del loro futuro (Calise 2010 [2000]).