modalità di nomina degli arbitri.
Per quanto riguarda la composizione del collegio arbitrale, gli artt. 241 e ss. c.c.p. prevedono in ogni caso un collegio arbitrale formato da tre arbitri, due dei quali
Tesi di dottorato “La disciplina arbitrale nei contratti pubblici” Dott. Giovanni Battista De Luca discussa presso l’Università Luiss
Guido Carli. Non riproducibile, in tutto o in parte, se non con il consenso scritto dell’autore.
114 nominati dalle parti, il terzo “scelto dalle parti, o su loro
mandato dagli arbitri di parte” oppure, in caso di mancato
accordo, nominato dalla Camera arbitrale (art. 241, comma 15, c.c.p.).
Il secondo comma dell’articolo 241 c.c.p. stabilisce che ai giudizi arbitrali si applicano le norme del codice di procedura civile, salve le deroghe espressamente indicate e previste dallo stesso codice dei contratti pubblici.
In definitiva, quindi, all’arbitrato relativo ai contratti pubblici, si applicano in toto le disposizioni del codice di rito (artt. 806 e ss.), e le norme speciali e derogatorie del codice dettate dall’art. 241 c.c.p. (con le eccezioni contenute dal comma 3 al comma 15).
Una prima differenza rispetto alla disciplina generale dell’arbitrato riguarda il numero degli arbitri; l’art. 241 c.c.p. indica tre membri156, mentre l’art. 809 c.p.c. stabilisce che possono essere uno o più membri, purché in numero dispari157.
La seconda differenza attiene ai casi di incompatibilità riferiti agli arbitri; infatti l’arbitro può essere ricusato, oltre che nelle circostanze contemplate dall’art. 52 c.p.c. e dall’ art. 815 c.p.c., anche quando abbia “compilato il
progetto o dato parere su esso, ovvero diretto, sorvegliato o collaudato i lavori, i servizi, le forniture cui si riferiscono le controversie, o quando infine abbia espresso
156 Infatti al terzo comma è precisato che “Il collegio arbitrale è composto da tre membri”.
157 Seppure l'art. 241 c.c.p. non presidia la composizione del collegio a tre e le modalità di nomina ivi previste con l'espressa sanzione di nullità, l'applicabilità, sancita dall'art. 241, comma 2, c.c.p. delle disposizioni del codice di procedura civile “salvo quanto disposto dal presente codice”, non lascia dubbi sul fatto che, in deroga a quanto previsto nell'art. 809 c.p.c., le parti non siano libere di scegliere il numero e le modalità di nomina degli arbitri difformemente da quanto stabilito nell'art. 241 c.c.p..
La disciplina arbitrale nel Codice dei Contratti Pubblici _______________________________________________________________________________
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un giudizio o parere sull’oggetto delle controversie stesse anche ai sensi dell’articolo 240” (art. 241, comma 6)158.
La terza differenza riguarda il regime dei compensi159; negli arbitrati regolati dal codice di procedura civile (art. 814 c.p.c.) la determinazione del compenso degli arbitri ha natura di proposta che deve essere accettata dalle parti e, solo qualora manchi l’accettazione, il compenso è determinato dal presidente del tribunale. Negli arbitrati liberi, disciplinati dal codice dei contratti pubblici, invece, la determinazione del compenso è demandata al collegio arbitrale che emana una “ordinanza di liquidazione del
compenso e delle spese arbitrali, nonché del compenso e delle spese per la consulenza tecnica” la quale “costituisce titolo per l’ingiunzione di cui all’art. 633 del codice di procedura civile”. I criteri di determinazione
sono poi quelli fissati dal decreto ministeriale 398/2000 (art. 241, comma 12, c.c.p.).
Per quanto concerne le modalità di nomina degli arbitri, una brevissima precisazione esige l’art. 241, commi 5 e 15, c.c.p., in forza del quale “il presidente del collegio
arbitrale è scelto dalle parti, o su loro mandato dagli arbitri di parte” e solo “in caso di mancato accordo” (si
veda infra par. 5) dalla Camera arbitrale.
158
Come è stato giustamente notato in dottrina (Ruffini G., Polinari J., Art. 815. Ricusazione degli arbitri, in Codice di procedura civile commentato, a cura di Consolo C. e Luiso F.P., Milano, 2007, III , 5838) tale previsione potrebbe anche far pensare che il legislatore abbia voluto trasformare i motivi di ricusazione ex art. 815 c.p.c., in motivi di incapacità degli arbitri ad assumere l'incarico, con l'aggiunta, inoltre, delle fattispecie di cui all'ultima parte del comma in esame. Se effettivamente ciò fosse il senso dell'art. 241, comma 6, c.c.p., si avrebbe la rilevante conseguenza che in tutti i casi previsti in tale disposizione, la parte potrebbe impugnare il lodo arbitrale ai sensi dell'art. 829, comma 1, n. 3 c.p.c..
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116 Si precisa che l’alternativa tra accordo delle parti o
degli arbitri di parte non è da intendersi in senso tassativo, ma deve ritenersi meramente esemplificativa delle opzioni di cui dispongono le parti.
Infatti l’art. 241 c.c.p. affida alle parti la scelta del terzo arbitro, non solo nel senso che possono sceglierlo esse stesse direttamente di comune accordo oppure possono affidarne la scelta agli arbitri da esse nominati, ma anche nel senso che esse possono affidarne la nomina ad un terzo160.
Con riferimento al caso specifico in cui le parti si siano affidate per la nomina del presidente agli arbitri di parte, potrebbe sorgere il dubbio se l'arbitro nominato dal presidente del tribunale ex art. 810 c.p.c in sostituzione della parte inadempiente, sia legittimato ad accordarsi con l'altro arbitro per la nomina del presidente del collegio.
In altre parole, dal momento che l'art. 241, comma 5, c.c.p. individua come possibili mandatari delle parti gli “arbitri di parte”, tale espressione potrebbe essere intesa sia nel senso che gli unici legittimati a ricevere il mandato siano gli arbitri nominati da ciascuna parte, sia nel senso che tale legittimazione spetti anche all'arbitro che avrebbe dovuto nominare la parte ma che, in mancanza di tale nomina, è stato nominato dal presidente del tribunale.
Secondo autorevole dottrina161, il fatto che sia intervenuto il presidente del tribunale ex art. 810 c.p.c. non fa venir meno la qualifica di “arbitro di parte” in
160 Secondo parte della dottrina (Odorisio E., in Punzi C., Disegno sistematico dell’arbitrato, 2a ed., III, Padova 2012, p. 204) non può escludersi anche il ricorso ad un’istituzione che amministri arbitrati, sempre che il regolamento dell’istituzione sia compatibile con le previsioni inderogabili di cui all’art. 241 c.c.p..
161 In merito si veda Odorisio E., in Punzi C., Disegno sistematico dell’arbitrato, op. cit., p. 204
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117 colui che è stato nominato, sicché si deve riconoscere che
nel caso in cui le parti abbiano affidato il potere di nominare il terzo arbitro agli arbitri da esse nominati, tale potere spetti anche all'arbitro eventualmente nominato ex art. 810 c.p.c.