Tre punti fondamentali occorre evidenziare in materia di attività istruttoria nel giudizio arbitrale.
Il primo punto è che, dovendo il collegio arbitrale giudicare secondo diritto, nell'esame dell'ammissibilità dei mezzi istruttori non può prescindere dai limiti posti al riguardo dall'ordinamento giuridico.
Per quanto riguarda l'istruzione probatoria, l'unica disposizione contenuta all’interno del Codice dei contratti pubblici è l'art. 241, comma 8, c.c.p., a norma del quale “nei giudizi arbitrali regolati dal presente codice sono
ammissibili tutti i mezzi di prova previsti dal codice di procedura civile, con esclusione del giuramento in tutte le sue forme”.
Il legislatore, stabilendo l'ammissibilità di tutti i mezzi di prova previsti nel codice di procedura civile, ad esclusione del solo giuramento, sia suppletorio che
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141 decisorio, ha voluto limitare il potere della volontà delle
parti di disciplinare il procedimento arbitrale per quanto concerne i mezzi di prova ammissibili.
Pertanto, mentre normalmente le parti sarebbero libere in alcuni casi di escludere o limitare l'ammissibilità di un determinato mezzo di prova197, qualora il giudizio arbitrale sia soggetto alla disciplina di cui all'art. 241 c.c.p., esse non godono di tale facoltà.
L’esclusione del giuramento trova la sua giustificazione nella ragione di voler mantenere paritaria l’alternativa tra giurisdizione ed arbitrato per quanto concerne i mezzi accessibili per formare la valutazione delle contestazioni198.
Per quanto riguarda il giuramento, l'opinione prevalente199, ritiene che, seppure entro certi limiti, il giuramento sia ammissibile.
Il secondo punto concerne la mancanza, negli arbitri, dei poteri coercitivi, propri degli organi giurisdizionali, idonei ad assicurare il pieno espletamento dei mezzi istruttori200.
La riforma del 2006 ha peraltro introdotto un’importante innovazione in materia di assunzioni testimoniali. L'art. 816-ter, secondo comma, c.p.c. prevede ora, infatti, che se un testimone rifiuta di comparire dinanzi agli arbitri, questi, quando lo ritengono opportuno
197
Come ad esempio la testimonianza (Punzi C., Disegno sistematico dell'arbitrato, op. cit., 663 ss).
198Cosı` Mignone C., in AA.VV., Manuale di diritto amministrativo, a cura di Mazzarolli L. ed altri, Bologna, 2005, II, p. 616.
199 Punzi C., Disegno sistematico dell'arbitrato, op. cit., 654 ss; Ruffini G., Art. 816 ter. Istruzione probatoria, op. cit., 5876.
200 Chiovenda G.., Ist dir. proc. civ., I, Napoli, 1960, 72; Carnacini T. e Vasetti M., in Nuovo Digesto Italiano, voce Arbitri, Torino, 1937, vol. I; Cass., sez. un., 25 febbraio 1970, n.445, in Foro it., 1970, 1. 1059 e spec. 1061.
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142 secondo le circostanze, possono richiedere al presidente
del tribunale della sede dell'arbitrato che ne ordini la comparizione dinanzi a loro. In tal caso il termine per la pronuncia del lodo è sospeso dalla data dell'ordinanza alla data dell'udienza fissata per l'assunzione della testimonianza201.
Il terzo punto è che le difficoltà nell'acquisizione delle prove e nell'espletamento dei mezzi istruttori non liberano il collegio arbitrale dal pronunziare e non lo autorizzano a sottrarsi a questo dovere con un non liquet.
Premessi questi tre punti fondamentali, basta rilevare che il collegio arbitrale può disporre ed eseguire accessi sui luoghi della controversia, ispezioni, verificazioni, consulenze tecniche202.
Quanto alle prove testimoniali, l'art. 816-ter, c. p.c. precisa che gli arbitri possono assumere tali prove direttamente presso di loro ovvero, ove il teste vi consenta, presso la sua abitazione od il suo ufficio.
Gli arbitri possono, inoltre, assumere la deposizione richiedendo al testimone di fornire per iscritto risposte a quesiti entro un termine determinato. La verificazione di scritture private203 e l'interrogazione204, invece, trovano
201 È stata in tal modo superata la possibile disparità che la mancanza di poteri coercitivi da parte degli arbitri era destinata in precedenza a creare quando i testi di una delle parti non fossero disposti a deporre.
202 Riguardo alle consulenze tecniche, l'art. 7, comma 2, del d.m. 398/2000 stabiliva che il collegio o, per sua delega il presidente, nominasse uno o più consulenti iscritti nell'elenco previsto dal comma 6, dell’art. 151 del regolamento e assegnasse alle parti un termine entro il quale esse potevano nominare, con dichiarazione ricevuta dal segretario del collegio, propri consulenti tecnici. Nonostante l'abrogazione del d.m., queste facoltà sono da ritenersi tuttora esistenti, nell'ambito dei generali poteri di gestione del giudizio arbitrale attualmente attribuiti agli arbitri dall'art. 816-bis c.p.c.
203 Della cui applicabilità nei giudizi arbitrali non si è mai dubitato, pur mancando gli arbitri dei coercitivi per assicurarsi la disponibilità delle scritture di comparazione.
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143 poca possibilità di applicazione negli arbitrati relativi ad
opere pubbliche.
Inoltre, agli arbitri è inibito assumere provvedimenti di natura cautelare, salvo diversa disposizione di legge (ex art. 818 c.p.c.).
Le modalità, il tempo ed il luogo di esecuzione degli atti istruttori sono stabiliti dal collegio arbitrale, in analogia a quanto dispone l'art. 202 c.p.c. per il giudice ordinario, (senza le limitazioni di cui all'art. 203 c.p.c.)205.
Il collegio arbitrale è dispensato dall'osservanza delle normali formalità procedurali anche per quanto attiene alla documentazione206; tuttavia, deve portare a conoscenza delle parti i risultati delle prove assunte, per la cui esecuzione non avesse dato preventivo preavviso, e assegnare nuovamente alle parti stesse i termini per la presentazione di documenti e memorie per esporre le loro repliche: l'inosservanza di questa regola legittima l'impugnazione per nullità del lodo per violazione del principio del contraddittorio207.
Gli atti di istruzione sono eseguiti dal collegio, in ottemperanza al principio della collegialità delle operazioni arbitrali208. Tuttavia tali atti possono essere delegati ad uno o più arbitri (art. 816-ter, comma primo, c.p.c.;).
204 Anche tale mezzo istruttorio è utilizzabile nei giudizi arbitrali.
205 D’Onofrio P., Commento al codice di procedura civile, II, Torino, 1953, 292.
206 Possono perciò ridurre la documentazione, relativa ai mezzi assunti, all'annotazione degli elementi emersi, senza dare allo scritto la forma del verbale: Cass., 24 maggio 1968, n. 1583, in Mass. Foro it., 1968, 401. Possono anche omettere il verbale di ispezione dei luoghi, senza che ne derivi la nullità del lodo: Cass., 18 novembre 1967, n. 2772, ibidem, 1967, 753.
207 V. Cass., 26 settembre 2007, n. 19949, in Giust. civ., 2008, I, 2853.
208 Su questo principio, si veda Cass., 29 gennaio 1953, n. 244, m Mass. Foro it, 1953, 58; Cass., 3 ottobre 1953, n. 3159, ibidem, 1953, 604.
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144 Va da ultimo segnalato che, superando il contrario
precedente indirizzo209, l'art. 816-quinquies, c.p.c. (introdotto con la riforma del 2006) ammette l'intervento volontario o la chiamata in arbitrato di un terzo, purché intervenga l'accordo delle parti e del terzo e vi sia il consenso degli arbitri.
La prima condizione è necessaria per far sì che l'arbitrato, istituto di pura valenza consensuale, possa esplicarsi anche nei confronti di soggetto originariamente estraneo all'accordo compromissorio.
La seconda condizione mira a consentire agli arbitri le opportune valutazioni circa l'intervento in relazione allo stato del giudizio. E’ invece incondizionata l'ammissibilità dell'intervento del litisconsorte necessario nonché quello adesivo dipendente, che traggono ragion d'essere dai rapporti di carattere sostanziale correnti tra gli interessati sui quali il lodo è destinato necessariamente ad incidere. Si applica, inoltre, l'art. 111 c.p.c.210.
209
Nega l'ammissibilità dell'intervento del terzo nel giudizio arbitrale Cass., 13 aprile 2005, n. 7702, in Riv. arb. 2006, 2, 309, con nota di Santagada G.
210Si rammenta che, ai sensi dell’art. 111, se nel corso del processo si
trasferisce il diritto controverso per atto tra vivi a titolo particolare, il processo prosegue tra le parti originarie. Se il trasferimento a titolo particolare avviene a causa di morte, il processo è proseguito dal successore universale o in suo confronto. In ogni caso il successore a titolo particolare può intervenire o essere chiamato nel processo e, se le altre parti vi consentono, l'alienante o il successore universale può esserne estromesso. La sentenza pronunciata contro questi ultimi spiega sempre i suoi effetti anche contro il successore a titolo particolare ed è impugnabile anche da lui, salve le norme sull'acquisto in buona fede dei mobili e sulla trascrizione.
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