contratti pubblici.
Per quanto concerne l’ambito oggettivo di applicazione del termine “esecuzione” dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture contenuto nell’art. 241, comma 1, c.c.p., qualche utile chiarimento in merito è offerto dall’art. 10, comma 5, del d.m. n. 398 del 2000 a norma del quale è ammessa la compromettibilità in arbitri della risoluzione148, del recesso, della rescissione del contratto, della revoca, della decadenza e dell'annullamento d'ufficio della concessione, nonché delle controversie aventi ad oggetto la domanda di nullità o l'annullamento del contratto.
È utile precisare che, con riferimento alla fase della conclusione del contratto di appalto, è opportuno distinguere le controversie successive ad una aggiudicazione definitiva da quelle riguardanti un'aggiudicazione provvisoria.
Infatti, mentre nel caso di aggiudicazione definitiva le controversie sono attribuite alla giurisdizione del giudice ordinario, e, pertanto, possono essere devolute ad arbitri, nell'ipotesi di aggiudicazione provvisoria, al contrario, la cognizione delle controversie è demandata al giudice
148 Sono quindi arbitrabili le controversie derivanti dalla risoluzione del contratto d’appalto pubblico e dalla omessa esecuzione di esso dovute a comportamento inadempiente di una delle parti in quanto si tratta, in ambedue i casi, di questioni riguardanti posizioni di diritto soggettivo estranee, che esulano dunque dalle procedure di affidamento (così espressamente Cass., sez. un., 27 novembre 1996, n. 10525, in Mass. Giust civ., 1996, p. 1602; e Cass., 4 gennaio 1993, n. 2, ivi, 1993, p. 1; nonché Cass., 28 aprile 1995, n. 4726, ivi, 1995, p. 921).
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108 amministrativo, poiché si tratta di situazioni di interesse
legittimo149.
Con una recente pronuncia, le Sezioni Unite della Suprema Corte (sent. n. 5619 del 10 aprile 2003) hanno posto l’accento sul fatto che rientra nella giurisdizione del giudice ordinario (ed è dunque deferibile ad arbitri) la cognizione delle controversie concernenti i diritti e gli obblighi derivanti dal contratto di appalto di opere pubbliche, “a nulla rilevando che l'amministrazione
committente abbia, successivamente all'aggiudicazione, fatto erroneo riferimento, ai fini dell'esecuzione, alla necessità del provvedimento di controllo, data l'inidoneità di questo ad incidere sulle posizioni soggettive nascenti dal rapporto contrattuale ed aventi consistenza di diritti soggettivi, atteso che la giurisdizione si determina in ragione dell'intrinseca consistenza della situazione soggettiva dedotta in giudizio, rientrando, d'altra parte, nei poteri del giudice ordinario stabilire, verificando in via incidentale la legittimità e regolarità dell'atto di controllo, se l'amministrazione abbia violato i patti contrattuali e vulnerato il diritto soggettivo dell'appaltatore a proseguire il rapporto”.
I giudici del Consiglio di Stato (sent. n. 6666/2003), invece, hanno precisato che spettano alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie sulla sorte del contratto di appalto pubblico, quando sussistano vizi del procedimento di scelta del contraente, in quanto l'eventuale rimozione del contratto è riferibile non tanto ad un giudizio civilistico sul rapporto negoziale, ma ad una 149
In questi termini Buonfrate A., Leogrande A., L'arbitrato negli appalti pubblici. Commento al decreto interministeriale 2 dicembre 2000, n. 398, in Le nuove leggi amministrative, Milano, 2001, p. 27.
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109 forma di tutela reintegratoria in forma specifica, “la quale,
in sede di giurisdizione esclusiva, deve necessariamente comprendere anche statuizioni dichiarative o costitutive concernenti la sorte (validità o efficacia) del contratto stipulato”.
Inoltre l'art. 241, comma 1, c.c.p., stabilendo che possono essere deferite ad arbitri le controversie “derivanti dall'esecuzione dei contratti pubblici”, sembra circoscrivere l'ambito di applicazione degli artt. 241 e ss. c.c.p. alle sole controversie di origine contrattuale, escludendo, quindi, quelle non contrattuali, le quali, ai sensi dell'art. 808-bis c.p.c., possono comunque essere oggetto di una convenzione di arbitrato.
In realtà, l'espressione in commento è sufficientemente generica per essere riferita a qualsiasi tipologia di controversia, e quindi non solo a quelle tecnicamente definibili come contrattuali, ma anche a quelle qualificabili come non contrattuali150, purché aventi origine nell'esecuzione del contratto151.
L'art. 241, comma 1, c.c.p., pertanto, lungi dal prevedere l'applicabilità degli artt. 241 e ss. c.c.p. alle sole controversie di origine contrattuale, si limita a stabilire la
150
Per questa tipologie di controversie si veda Morto A., In tema di clausola compromissoria: fama, oggetto, rilevanza del comportamento delle parti (nota a Cass. 19 marzo 2004, n. 5549 e Cass. 21 settembre 2004, n. 18917), in Riv. Arb., 2006, 88 ss., spec. 95; Rumogi G., Art 808 bis. Convenzione di arbitrato in materia non contrattuale, in Codice di procedura civile commentata, a cura di Consolo C. e Luiso F.P., Milano, 2007, III, 5708 ss.; Zucconi Galli Fonseca E., Art. 808 bis. Convenzione di arbitrato in materia non contrattuale, in A.A.Vv., Arbitrato, a cura di Carpi E, Bologna, 2007, 150 ss..
151 Non è difficile immaginare ipotesi di questo tipo ed anzi si tratta di alcune delle controversie più frequenti in materia: basti pensare all'azione per la ripetizione dell'indebito, nel caso in cui la stazione appaltante si accorga di aver corrisposto importi non dovuti, o a quella per ingiustificato arricchimento, promossa dall'appaltatore per l'esecuzione di lavori extracontrattuali.
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110 possibilità di deferire ad arbitri, secondo quelle norme,
tutte le controversie che derivano dall'esecuzione del contratto. Nella misura in cui, pertanto, come si è appena visto, sia possibile individuare controversie che, pur trovandosi in relazione con la fattispecie nascente dal contratto, non possono essere qualificate contrattuali, non vi é motivo per non applicare anche ad esse gli artt. 241 e ss. c.c.p.152.
Ciò, ovviamente, non toglie che le parti possano comunque formulare la loro convenzione di arbitrato in modo più restrittivo, escludendo, perciò, dal giudizio arbitrale le controversie di tipo extracontrattuale. Al riguardo, è, tuttavia, il caso di ricordare che, in forza dell'art. 808 quater c.p.c., nel dubbio la convenzione di arbitrato si interpreta nel senso che la competenza arbitrale si estende a tutte le controversie che derivano dal contratto o dal rapporto cui la convenzione si riferisce153.
152 Si tratta, inoltre, di soluzione in linea con quella che à stata tradizionalmente la prassi in materia, la quale, infatti, si è orientata nel senso di far rientrare nell'oggetto della convenzione di arbitrato anche controversie non contrattuali come, ad esempio, l'azione di indebito arricchimento (Cianflone A., Giovannini G., L'appalto di opere pubbliche, op. cit., p. 1327).
153
Su tale nuova disposizione, si veda Ruffini G., Art. 808 quater. Interpretazione della convenzione d'arbitrato, in Codice di procedura civile commentato a cura di Consolo C. e Luiso F.P., Milano, 2007, III, 5755 ss.; Verde G., Lineamenti di diritto dell'arbitrato, 3a ed., Torino 2010, 57; Zucconi Galli Fonseca E., Art. 808 bis. Convenzione di arbitrato in materia non contrattuale, op. cit., 187 ss..
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111
SEZIONE TERZA
IL PROCEDIMENTO
SOMMARIO: 1. Il principio di libertà delle forme. 2. La designazione degli arbitri. 3. La composizione del collegio arbitrale e le modalità di nomina degli arbitri. 4. La nomina degli arbitri di parte e la fase introduttiva del procedimento. 5. Il “mancato accordo” delle parti per la nomina del terzo arbitro. 6. La nomina del terzo arbitro da parte della Camera arbitrale: la valutazione di amministrabilità dell'arbitrato. 7. Il provvedimento della Camera arbitrale di accoglimento o di rigetto della richiesta di nomina del terzo arbitro. 8. La sede dell’arbitrato (art. 243, terzo comma, c.c.p.). 9. Il regime istruttorio. 10. La Camera arbitrale e l'albo degli arbitri (art. 242 c.c.p.).
1.
Il principio di libertà delle forme.
Secondo le disposizioni del codice di procedura civile, lo svolgimento del giudizio arbitrale non è vincolato a modalità prestabilite.
Il codice di rito (art. 816-bis154) attribuisce infatti alle parti la facoltà di fissare le norme da osservarsi nel procedimento e, in mancanza, demanda agli arbitri stessi di regolarne lo svolgimento nel modo più opportuno. Tanto vale anche per il procedimento arbitrale di cui al
154 In precedenza art. 816, modificato dall'art. 8 della legge n. 25 del 1994.
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112 Codice dei contratti pubblici, sia nella sua forma libera di
cui all'art. 241 c.c.p., sia nella forma amministrata di cui all'art. 243 c.c.p.155.
Domina l'attività del collegio l'assoluta esigenza di garantire il contraddittorio tra le parti (art. 816-bis, primo comma, c.p.c.)
A tal fine, dispone la norma, gli arbitri debbono concedere alle parti “ragionevoli ed equivalenti possibilità
di difesa”. La violazione di tale principio autorizza
l'esperimento dell'impugnazione per nullità del lodo (art. 829, n. 9, c.p.c.) sempre che la violazione sia stata eccepita dalla parte nella prima istanza o difesa successiva (art. 816-bis, secondo comma, c.p.c.).
Altro principio fondamentale che sovraintende all'attività degli arbitri è quello della collegialità delle operazioni arbitrali, sotto l'azione direttiva e coordinatrice del presidente. Si fa eccezione per le ordinanze concernenti lo svolgimento del processo che il collegio può autorizzare il presidente ad adottare (art. 816-bis, c.p.c.), nonché per gli atti di istruzione che possono essere delegati ad uno o più componenti del collegio.
Il principio di libertà delle forme di svolgimento del giudizio è stato nel meno recente passato operante anche per i procedimenti arbitrali di diritto speciale in materia di lavori pubblici, atteso che i vari capitolati contenevano su
155
In entrambe, infatti, le poche norme volte a regolare profili procedimentali attengono a singoli specifici punti (ad es., il comma 8 dell'art. 241 in materia di prove; il comma 6 dell'art. 243 in materia di liquidazione dell'acconto del corrispettivo arbitrale) lasciando quindi per il resto pienamente operante il suddetto principio di libertà delle forme.
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113 questo punto solo poche norme; di conseguenza era il
collegio arbitrale a stabilire le modalità del procedimento.