controversie concernenti diritti soggettivi.
Da un’analisi del nuovo complesso assetto dell’arbitrato nei contratti pubblici si evince che possono distinguersi almeno tre diversi regimi: (i) l’arbitrato di diritto speciale, come da D. Lgs. 163/2006140; (ii) l’arbitrato di diritto comune ex art. 806 c.p.c. nelle materie non comprese nell’art. 241 c.c.p. e (iii) settori dove l’arbitrato non è ammissibile141.
139 Secondo la Corte di Cassazione la regola generale può incontrare delle eccezioni nei casi in cui la stessa legge o anche la singola clausola contrattuale riconducano “tutti gli effetti della dichiarazione ricettizia al momento in cui essa perviene al destinatario”, come, ad esempio, avviene per il termine per l'accettazione della proposta contrattuale ai sensi dell'art. 1326, comma 2, c.c.
140 A sua volta duplicato in arbitrato ex art. 241 c.c.p. e arbitrato ex art. 243 c.c.p. caratterizzato da un ruolo più intenso della Camera Arbitrale per i contratti pubblici.
141 Si tenga presente che con riguardo ai contratti pubblici è stata abrogata la possibilità di porre il divieto di arbitrato ex art. 253, comma 34, lett. d), c.c.p. (“ sono abrogate tutte le disposizioni che, in contrasto con la disciplina del presente codice, prevedono limitazioni
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104 Decisiva sul punto è l’individuazione dell’ambito di
applicazione che il legislatore riserva all’arbitrato speciale in quanto, al contempo, consente di determinare l’ambito nel quale l’arbitrato di diritto comune continua ad essere applicabile nonché il settore in cui l’arbitrato non può svolgersi in quanto precluso da norme generali.
Dal tenore normativo dell’art. 241 c.c.p.142 si deducono i seguenti corollari.
In primo luogo, le controversie non attinenti all’esecuzione dei contratti, in quanto riguardanti una fase antecedente, potranno essere devolute ad arbitro di diritto comune quando abbiano ad oggetto diritti soggettivi disponibili143.
In secondo luogo, alla luce dell’art. 808-quater c.p.c. a norma del quale si intende devoluto ad arbitri l’insieme delle liti nascenti dal rapporto, a prescindere dalla loro natura contrattuale, vi saranno comprese anche le liti extracontrattuali, purché riguardanti la fase esecutiva144.
In terzo luogo, qualora la controversia riguardi dei diritti soggettivi inerenti l’esecuzione dei suddetti
ai mezzi di risoluzione delle controversie nella materia dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi, forniture, o contemplano arbitrati obbligatori”).
142 La legge fa rientrare nel regime dell’arbitrato speciale tutte “le controversie su diritti soggettivi, derivanti dall'esecuzione dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi, forniture, concorsi di progettazione e di idee, comprese quelle conseguenti al mancato raggiungimento dell'accordo bonario”.Il legislatore fa riferimento alle controversie su diritti soggettivi, derivanti dall'esecuzione dei contratti, senza attribuire, dunque, alcun rilievo all'organo giurisdizionale, ordinario o amministrativo, competente (giurisdizionalmente) a conoscerle in assenza della convenzione di arbitrato.
143
Odorisio E., Arbitrato rituale e “lavori pubblici”, op. cit., p. 530 fa l’esempio dell’art. 133, comma 1, lett. e), n.1), c.p.a. relativamente alle procedure di affidamento; nonché la zona grigia che si colloca fra aggiudicazione e stipula del contratto che abbia ad oggetto diritti soggettivi.
144 Sul punto Scoca S.S., L’arbitrato nei contratti pubblici e l’insondabile saggezza del legislatore, op. cit., p. 1190 ss.
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105 contratti, non rileva ai fini dell’arbitrabilità se questa sia
devoluta o meno alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo145, come precisato dall’art. 12 c.p.a., con la specificazione che dovrà trattarsi di arbitrato rituale di diritto.
Per quanto riguarda tale ultima categoria l’art. 12 c.p.a., il quale ripropone senza modifiche la disposizione contenuta nell’art. 6, comma 2, della legge n. 205/2000, dispone che “le controversie concernenti diritti soggettivi
devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo possono essere risolte mediante arbitrato rituale di diritto” con applicazione della disciplina di cui agli artt.
806 e ss c.p.c.
Come noto, fino alla legge n. 205 del 21 luglio 2000 le controversie relative a diritti soggettivi rientranti nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo erano tradizionalmente ritenute non arbitrabili sia dalla giurisprudenza civile che dalla giurisprudenza amministrativa assolutamente dominanti.
Prevalentemente la non compromettibilità veniva desunta dalla considerazione che voleva l’arbitrato strumento alternativo alla sola giurisdizione civile ordinaria, sicché quando la lite fosse rientrata tra quelle devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, il ricorso all’arbitrato avrebbe significato un’inammissibile deroga al rapporto tra le giurisdizioni voluto dal legislatore146, e pertanto la clausola
145 Odorisio E., Arbitrato rituale e “lavori pubblici”, op. cit., p. 531 fa l’esempio dell’art. 133, comma 1, lett. e), n.2), c.p.a. relativamente alla revisione del prezzo.
146 A titolo di esempio si vedano Cass. 4 luglio 1981, n. 4360, in Foro it. 1981, I, 1860, con nota di Barone C.M.; Cass., 10 dicembre 1981, n. 6517; Cass., 24 settembre 1982, n. 4934; Cass. 12 ottobre 1983, n.
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106 compromissoria o il compromesso eventualmente stipulati
erano considerati irrimediabilmente nulli147.
La questione dell’arbitrabilità dei diritti soggettivi rientranti nella giurisdizione esclusiva è stata risolta dal legislatore con l’art. 6, comma 2, della legge n. 205/2000 attraverso il quale il legislatore ha superato quell’orientamento giurisprudenziale (Cass. n. 7643/1995) che fondava il criterio circa l’ammissibilità dell’arbitrato non sulla natura della situazione giuridica fatta valere, ma sulla natura del giudice cui la controversia era attribuita, escludendo la possibilità di arbitrato nel caso di controversie rientranti nella giurisdizione del giudice amministrativo.
Lo stesso art. 6, e oggi l’art. 12 c.p.a., non hanno però fatto venir meno il principio secondo cui è ammessa la devoluzione ad arbitri di controversie aventi ad oggetto interessi legittimi, anzi sembrerebbero aver dato una base normativa a tale principio, affermando espressamente la possibilità di devolvere ad arbitri le controversie concernenti solo diritti soggettivi devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo.
5924; Cass. 18 gennaio 1984, n. 406; Cass. 18 gennaio 1984, n. 404; Cass. 9 aprile 1987, m. 3490; Cass. 16 ottobre 1989, n. 4145, in Rass. avv. Stato 1989, I, 327 ss.; Cass., 29 agosto 1989, n. 3818; Cass., sez. un., 3 dicembre 1991, n. 12966, in Foro it. 1993, I, 3367; Cass.10 luglio 1995, n. 7643.
Nello stesso senso anche la prevalente giurisprudenza amministrativa: Cons. Stato 20 dicembre 1997, n. 1872; Cons. Stato, 12 febbraio 1996, n. 148; TAR Piemonte 4 dicembre 2000, n. 1270; TAR Lazio 8 maggio 1981, 95.
147
Cons. Stato 4 maggio 2004, n. 2726; Cass., sez. un., 10 dicembre 1993, 12166, in Foro it. 1994, I, 2472 ss.; Cons. Stato 13 febbraio 1996, n. 148; Cass., sez. un., 19 febbraio 1999, n. 79; Cass. 10 maggio 2001, n. 190, in Giur. it. 2001, 2377 ss.; TAR Lazio 2 novembre 1983, n. 325.
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