nomina del terzo arbitro.
Riguardo alla nomina effettuata dalla Camera arbitrale, l'art. 241, comma 15, c.c.p. subordina l'intervento della Camera al “mancato accordo” delle parti per la nomina del terzo arbitro.
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Tesi di dottorato “La disciplina arbitrale nei contratti pubblici” Dott. Giovanni Battista De Luca discussa presso l’Università Luiss
Guido Carli. Non riproducibile, in tutto o in parte, se non con il consenso scritto dell’autore.
125 In dottrina ci si è chiesti se vi siano delle formalità
particolari che debbano essere osservate al fine di integrare il requisito del “mancato accordo173”.
La risposta è negativa, nel senso che è sufficiente l'istanza di parte per la nomina ad opera della Camera arbitrale, non essendo necessario alcun atto di diffida o alcuna decorrenza di termini174.
Il potere di intervento della Camera arbitrale di nominare il terzo arbitro sorge non appena vi sia il mancato accordo, e l'avveramento di tale condizione è rimessa alla mera volontà di ciascuna delle parti, sicché, ai sensi dell'art. 241 c.c.p., non rileva il motivo per il quale le parti non si siano messe d'accordo, né se non vi sia stato neanche un tentativo di accordo tra le stesse175.
Tra l'altro, la lettera della legge non esclude la possibilità che il mancato accordo delle parti risulti già nella convenzione dì arbitrato, essendo quindi ben possibile che sin dalla stipulazione della convenzione di arbitrato le parti decidano che il terzo arbitro venga nominato dalla Camera arbitrale.
Una prima ipotesi che fa sorgere alcune incertezze si ha nel caso in cui, nonostante le parti abbiano raggiunto un accordo sul terzo arbitro ed abbiano proceduto alla nomina, una delle parti od entrambe vogliano comunque
173Carbone P., Prime considerazioni sulla disciplina del contenzioso
contenuta nel d.lgs. 12 aprile 2006, n.163, op. cit., 835; De Nictolis R., Il nuovo contenzioso in materia di appalti pubblici, op. cit., 824.
174 Così, anche, Corsini M., L'arbitrato, in AA.Vv., Trattato sui contratti pubblici, VI, Il contenzioso, op. cit., 3822.
175 Si veda, in termini analoghi, TAR Lazio, sez. III, 7 maggio 2007, n. 4026, in Giur, it., 2007, 2339, secondo il quale il mancato accordo non consiste necessariamente in una interruzione delle trattative negoziali volte alla nomina del terzo arbitro. Nel caso di specie il ricorrente lamentava che la controparte non aveva risposto alla proposta di nomina congiunta del terzo arbitro ed aveva chiesto alla Camera arbitrale la nomina del presidente del collegio.
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126 rivolgersi alla Camera arbitrale affinché sia essa a
nominare il terzo arbitro.
La questione deve essere affrontata tenendo presente che i rapporti che vengono in rilievo sono due: il contratto di arbitrato ed il contratto di amministrazione di arbitrato.
Per quanto riguarda il contratto di arbitrato, occorre distinguere tra il momento in cui alle parti non sia ancora pervenuta l'accettazione dell'arbitro, e quello in cui invece l'accettazione sia ad esse già pervenuta.
Prima che le parti abbiano conoscenza dell'accettazione dell'arbitro, stando alla tesi maggioritaria, non essendosi ancora perfezionato il contratto di arbitrato tra esse e gli arbitri, il tutto si risolve nel chiedersi se sia o meno possibile revocare la proposta di nomina effettuata.
Secondo autorevole dottrina176, dal momento la proposta di nomina è un atto congiunto di entrambe le parti, se entrambe sono d'accordo nel revocare la proposta di nomina, si è in presenza di una revoca della proposta pienamente legittima ai sensi dell'art. 1328, comma 1, c.c., finché il contratto non è concluso.
Se viceversa, non vi è accordo tra le parti, la proposta non può essere revocata da una sola di esse, sicché la stessa conserva la propria efficacia e, se seguita dall'accettazione dall'arbitro, porta alla conclusione del contratto di arbitrato.
Dopo che le parti abbiano avuto conoscenza dell'accettazione dell'arbitro, poiché il contratto di arbitrato deve ritenersi già concluso ex art. 1326, primo comma, c.c., deve invece escludersi, ai sensi dell'art. 1328, primo comma, c.c., che sia possibile procedere alla revoca
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127 della proposta, anche nell'ipotesi in cui entrambe le parti
siano d'accordo.
Le parti possono tuttavia decidere di recedere dal contratto ai sensi dell'art. 2237 c.c., avendo però l'obbligo, così come prescritto in tale disposizione, di rimborsare all'arbitro le spese sostenute e corrispondergli il compenso per l'opera svolta.
Più complesso è invece il problema sul versante del contratto di amministrazione di arbitrato.
Si tratta di chiedersi se, nonostante le parti siano d’accordo per la nomina del terzo arbitro, sia comunque possibile rivolgersi alla Camera per ottenere la nomina del terzo arbitro.
Nessun problema si pone nel caso in cui le parti abbiano deciso di revocare la nomina del terzo arbitro o di recedere dal contratto di arbitrato, pur con le conseguenze prima ricordate, visto che in tali casi verrebbe meno l'accordo di cui all'art. 241, comma 15, c.c.p.
Il problema sussiste, invece, nel caso in cui le parti, a seconda che la nomina sia stata o meno già accettata dal terzo arbitro, non abbiano concordemente receduto dal contratto di arbitrato, o non abbiano concordemente revocato la proposta al terzo arbitro.
La questione è assai delicata, in quanto, se da un lato sembrerebbe che, essendoci un accordo tra le parti, la Camera non potrebbe procedere alla nomina del terzo arbitro, dall'altro lato nel codice non è previsto in alcun modo che la Camera possa essere informata dell'esistenza dell'accordo ostativo al proprio intervento, né è previsto che la Camera arbitrale, prima di procedere alla nomina del terzo arbitro, debba sentire le parti.
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128 Si deve allora ritenere che, salvo il caso in cui
l'esistenza di un pregresso accordo sul terzo arbitro risulti già negli atti trasmessi alla Camera, quest'ultima non può che procedere alla nomina del terzo arbitro. Ciò ovviamente non impedirà che il mancato rispetto delle modalità di nomina degli arbitri venga fatto valere dalla parte, prima nel corso del giudizio arbitrale, e dopo in sede di impugnazione per nullità ex art. 829, comma 1, n. 2, c.p.c.
Una seconda situazione che potrebbe far sorgere qualche incertezza, si verifica nel caso in cui, dopo la presentazione dell'istanza per la nomina del terzo arbitro, le parti raggiungano ad un accordo sul terzo arbitro e vogliano, quindi, rinunciare alla nomina da parte della Camera arbitrale.
Il problema, anche in questo caso, deve essere affrontato e risolto tenendo distinti, da un lato, il contratto di amministrazione di arbitrato e, dall'altro, il contratto di arbitrato.
Una volta depositata la domanda con l'istanza di nomina del terzo arbitro, la Camera arbitrale ha avuto conoscenza dell'accettazione della propria proposta, sicché il contratto di amministrazione dell'arbitrato si è perfezionato. La comunicazione delle parti alla Camera del sopravvenuto accordo sulla nomina del terzo arbitro equivale, pertanto, ad una revoca dell'accettazione, priva di efficacia in quanto giunta a conoscenza del proponente solo dopo la comunicazione dell'accettazione della proposta (art. 1328, secondo comma, c.c).
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129 In questo caso, pertanto, la Camera, se non ha ancora
provveduto, deve dar seguito all’originaria istanza ed alla conseguente costituzione del collegio arbitrale177.
Qualora l'istituzione abbia già proceduto alla nomina del terzo arbitro con funzioni di presidente, le parti oltre a recedere dal contratto di amministrazione di arbitrato, devono anche revocare la proposta di nomina effettuata in loro nome e per loro conto dalla Camera arbitrale, se il contratto di arbitrato non si è ancora perfezionato, o se viceversa il contratto di arbitrato con il terzo arbitro nominato dalla Camera si è già perfezionato, devono recedere da quest'ultimo contratto di arbitrato, con le stesse conseguenze prima ricordate di cui all'art. 2237 c.c.