Una concretizzazione del dibattito teorico: la scelta del BVerfG per il carattere

Al di là delle risultanze del dibattito teorico, neanche la prassi può dirsi aver risolto definitivamente la contesa. Un tentativo di definizione, tendenzialmente in senso “pro- costituzione” - della possibile risposta dello Stato costituzionale ad azioni estremiste è stato portato avanti dal Tribunale costituzionale tedesco nella celebre sentenza sulla legge sulla sicurezza aerea (Luftsicherheitsgesetzurteil). Il caso prendeva in esame la possibilità che il Ministro

302 _{R. Guastini, La “costituzionalizzazione” dell’ordinamento giuridico italiano, in Ragion pratica, n. 11, 1998, 185-206.} 303 _{Per J.H.H. Weiler, Un’Europa cristiana. Un saggio esplorativo, cit., la costituzione deve rispecchiare l’ethos di}

una determinata comunità, nel caso specifico ciò che essa rappresenta nella sua identità storica profonda, nonché il telos di questa stessa comunità, ovvero ciò che deve essere (55 ss.). Il patriottismo costituzionale, invece, implica che a motivare l’appartenenza alla comunità politica non sia (anche) un’identità storica, o una prossimità culturale, ma il riconoscimento comune dei principi costituzionali e dei diritti fondamentali.

304 _{N. Zanon, Pluralismo dei valori e unità del diritto: una riflessione, cit., spec. 920.}

305 _{Del rischio di pensare la costituzione solo come un dover-essere parla J. Isensee, Plädoyer für eine Kultur}

der Gemeinschaft. Verdrängung und Wiederentdeckung der Realität, in Die Politische Meinung, vol. 51, 2006, 6-14.

Inoltre, pur non potendosi negare che lo Stato costituzionale di diritto è la forma di organizzazione gius- politica più adeguata a realizzare e tutelare determinati valori (tra cui la democrazia in senso sostanziale, l’uguaglianza, i diritti fondamentali), come non considerare l’esaltazione della costituzione da parte dello Stato costituzionale una prosecuzione di quella compiuta dal giuspositivismo ideologico ottocentesco nei confronti dello Stato legislativo?

87 della difesa ordinasse all'aeronautica militare, in caso di necessità, l'abbattimento di un aereo civile qualora sulla base delle circostanze si dovesse ritenere che l'aereo sarebbe stato impiegato «contro la vita di esseri umani» (art. 14, co. 3, del Luftsicherheitsgesetz dell'11 gennaio 2005). Nella sua decisione (BVerfGE 115, 118) del 15 febbraio 2005, il Tribunale ha dichiarato incostituzionale la previsione in forza di due fondamentali argomentazioni: la netta separazione tra l’attività dei militari (destinati alla guerra) e l'attività della polizia (destinata alla protezione e alla sicurezza interna dei cittadini) e quello della dignità umana (di espressa ispirazione kantiana) delle persone innocenti a bordo dell'aereo; con ciò il Tribunale, come hanno voluto sottolineare molti commentatori coevi306_{, ha inteso porre l’accento sul valore precettivo dei principi} costituzionali e sulla prevalenza di questi ultimi rispetto ad ogni altro interesse (si potrebbe anche dire sulla coincidenza di tali principi con ogni altro interesse meritevole di tutela in caso di un eventuale bilanciamento)307_{. E tuttavia, a mio modo di vedere, lungi dall’aver pronunciato} la parola definitiva, tale sentenza ha sottolineato la complessità di approccio e dunque l’intrinseca ambiguità, di ogni interpretazione costituzionalmente orientata308_{. Se è} comprensibile che la Corte non giustifichi condotte che ledano la dignità umana sacralizzata nel Grundgesetz, è comunque significativo che essa preferisca non definire le conseguenze di tali condotte309_.

306 _{Ex multis, A. De Petris, Tra libertà e sicurezza prevale la dignità umana, dice il Bundesverfassungsgericht, 2006, testo}

in https://www.associazionedeicostituzionalisti.it/old_sites/sito_AIC_2003- 2010/cronache/estero/liberta_sicurezza/index.html; ma anche V. Baldini, Stato di prevenzione v. stato

costituzionale di diritto: un nuovo capitolo di una storia infinita, in Jus, nn. 2-3, 2006, 463-483, secondo cui la sentenza

è stata un punto a favore dello Stato di diritto a scapito di una concezione che avrebbe minato l’effettività dei diritti fondamentali.

307 _{Nella dottrina tedesca, invece, autorevoli voci (ovviamente per lo più di Staatsdenker) si sono espresse}

contro la decisione. O. Depenheuer, Doppelmoral im Rechtsstaat? Das Luftsichereitsgesetz als Verfassungsautismus, in Die Politische Meinung, 2008, 19-24, arriva a sostenere che le misure contro i terroristi sarebbero giustificate dal dovere dei cittadini di dare la propria vita per lo Stato. Posizione, questa, difficilmente condivisibile se impostata in termini di “compito”, ma ragionevole se vista nei suoi termini “negativi”: lo Stato, attraverso un attento bilanciamento, può decidere di sacrificare alcuni interessi di pari grado se il sacrificio degli uni massimizzasse quello degli altri.

308 _{Ciò vale in particolare per le condotte umane. Per stabilire i presupposti etici di ogni azione la riflessione}

filosofica classica ha sempre concepito i caratteri della legge morale nell’obbligatorietà incondizionata (il dovere) e nell’universalità. L’universalità consiste nell’ordinamento razionale delle volontà. Tuttavia, non si può stabilire cosa ciascuno debba fare in una determinata circostanza senza fare riferimento anche alle variabili particolari del momento stesso, complesse ed imprevedibili, e quindi non determinabili. Su questa materia cangiante è la ragion pratica che imprime una sua forma, che però non è statica, bensì dinamica. La Corte, nel suo ragionamento, si discosta certamente dall’analisi classica della scienza morale di stampo aristotelico, quella che è oggi conosciuta come la dottrina del duplice effetto, e fa posto ad un’interpretazione (forse un poco impoverita) di stampo kantiano che all’assolutezza del dovere morale sostituisce l’osservanza incondizionata della dignità umana (“la dignità per la dignità” si potrebbe parafrasare).

309 _{Due i punti controversi: innanzitutto, vi è il fatto che l’operazione di sicurezza interna sarebbe stata}

portata avanti dall’esercito e non dalla polizia, con ciò suggerendo che nel caso contrario i margini sarebbero stati più ampi. In secondo luogo - e questo è il punto cruciale – la Corte lascia volutamente aperta la questione di un’eventuale punizione di colui che ha emesso o che ha eseguito l’ordine di abbattimento con ciò ammettendo che, anche in caso di attacco, non possa darsi luogo a conseguenze penali per i funzionari dello Stato (§ 130 in cui afferma «Dabei ist hier nicht zu entscheiden, wie ein gleichwohl vorgenommener Abschuss und eine auf

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Questa sentenza – le cui conclusioni restano, a parere di chi scrive, comunque ambigue – ci consente di trarre conclusioni di carattere teorico nel senso che difesa dello Stato e difesa della Costituzione riguardano sostanzialmente lo stesso oggetto: la tutela della democrazia frutto del pensiero liberale.

La posizione di coloro che sostengono la priorità dello Stato riveste dunque in qualche modo un carattere anche politico e non solo dogmatico, dal momento che essa prevede la sospensione di garanzie fondamentali in base a scelte legate alla volontà e all’interesse generale che rischiano di essere difficilmente misurabili, in particolare ai fini della giustiziabilità delle condotte dello Stato310_{. La posizione che pone la Costituzione al di sopra di tutto, invece, si} può sì ritenere avere un fondamento più oggettivo, più puntuale, ma nello stesso tempo, privilegiando l’aspetto soggettivizzante legato ai diritti fondamentali, rischia, come è stato provocatoriamente scritto, di risolversi in una visione autoreferenziale, «autistica»311_.

È vero che, nella pratica tale distinzione assume generalmente un’importanza marginale, dal momento che molto spesso i due concetti si implicano a vicenda, o meglio l’uno (lo Stato) si identifica nell’altro (la Costituzione) e dunque è il secondo a fungere, nella quotidianità del discorso giuridico, da parametro di riferimento; e tuttavia i due concetti sono ancora pensabili in modo distinto almeno in due casi: in presenza di uno stato di eccezione312 _{e in presenza di} un’esigenza di protezione democratica. Da qui la domanda: quale l’oggetto della protezione della democrazia: protezione costituzionale o protezione dello Stato?

una ricca antologia di dottrina che di fatto giustificherebbe un eventuale abbattimento «(vgl. dazu und zu vergleichbaren Fallkonstellationen etwa OGHSt 1, 321 <331 ff., 335 ff.>; 2, 117 <120 ff.>; Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Bd. I, 3. Aufl. 1997, S. 888 f.; Erb, in: Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, Bd. 1, 2003, § 34 Rn. 117 ff.; Rudolphi, in: Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, Bd. I, Allgemeiner Teil, Vor § 19 Rn. 8 <Stand: April 2003>; Kühl, Strafgesetzbuch, 25. Aufl. 2004, Vor § 32 Rn. 31; Tröndle/Fischer, Strafgesetzbuch, 52. Aufl. 2004, Vor § 32 Rn. 15, § 34 Rn. 23; Hilgendorf, in: Blaschke/Förster/Lumpp/ Schmidt, Sicherheit statt Freiheit?, 2005, S. 107 <130>)». Anche Ch. Enders, Human Dignity in Germany, in P. Becchi, K. Mathis (a cura di), Handbook of Human Dignity in

Europe, Cham (CH), Springer, 2019, 281-319, spec. 310 ss. si chiede se «the decision to shoot down such an aircraft [does] really entail the complete deprivation of the rights of the passengers?». A questo interrogativo egli risponde poco

dopo: «upon closer examination the Federal Constitutional Court by no means excludes the possibility of the absolute primacy

of each individual’s right to life being curtailed by a universal commitment of solidarity, which in the emergency case even justifies the sacrifice of life (…). Ultimately the Court simply misses legally demarcating the situation, which entitles the state to demand the sacrifice of life».

310 _{Tra i critici più attivi della dottrina dello Stato, Ch. Möller, Der Staat als Argument, 3. ed, Tübingen Mohr}

Siebeck, 2016, il quale accusa quest’ultima di utilizzare il concetto di Stato ed i criteri che da esso discenderebbero come argomenti-pretesti (nel caso di specie, per impedire l’integrazione europea).

311 _{L’incisiva e brillante definizione di “autismo costituzionale” viene da O. Depenheuer, Doppelmoral im}

Rechtsstaat?, cit., spec. 24.

312 _{Nel caso di aggressione verso uno degli specifici elementi che costituiscono lo Stato (ovvero al territorio,}

al popolo o alla sovranità di un Paese), ciò che rileva è l’esistenza dello Stato in sé e dunque saranno astrattamente attivabili strumenti di difesa dello Stato; al contrario, laddove l´aggressione riguardi i suoi principi fondativi o la forma di stato, allora i meccanismi che si attiveranno non saranno orientati alla difesa dello Stato in quanto tale, ma dello Stato costituzionale, cioè del nucleo intangibile dei suoi principi più profondi. A riprova di ciò si v. la famosa sentenza del BVerfG sopra richiamata sull’abbattimento dell’aereo civile.

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CAPITOLOTERZO

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SOMMARIO: 1. Introduzione. - 2. Geometrie costituzionali: dalla democrazia liberale alla liberal-democrazia. - (a)