Da quanto detto finora, possiamo evincere che ciò che differenzia l’ordinamento tedesco dagli altri ordinamenti europei è che la difesa della Costituzione è una categoria autonoma e specifica, sia perché non è riconducibile alla mera sintesi di “altri” istituti o procedure, sia perché, soprattutto, essa è “positivamente” stabilita nell’ordinamento tedesco, potendosi derivare da specifiche norme di rango ordinario e costituzionale475. Cioè la sua esistenza non è – come avviene in qualsiasi sistema giuridico – solo “immanente” alla Costituzione, ma altresì la “trascende”. Per usare una metafora tratta dal pensiero di Giordano Bruno, la difesa costituzionale si pone non solo come Mens insita omnibus, attributo fondamentale del tutto, ma anche come Mens super omnia, come «intelligenza al di sopra di tutte le cose», attributo che le guida476. Tuttavia, l’ethos militante della Costituzione, incarnato nei suoi principi e nei suoi istituti, non avrebbe senso se l’ordinamento non avesse previsto anche un vero e proprio sistema di protezione composto da attori e procedure. È questo il c.d. Verfassungsschutz, la struttura organizzativa di enforcement per la protezione del nucleo della Legge fondamentale tedesca, un tema che non sembra ancora aver ricevuto, almeno dalla dottrina italiana, un rilievo adeguato alla complessità delle sue competenze e alle implicazioni costituzionali sull’ordine democratico477.
L’impianto della Repubblica federale permette un doppio livello di difesa costituzionale, federale e statale: la nostra analisi si soffermerà esclusivamente sul primo478, all’interno del quale 475 Vale la pena di ricordare che la difesa della costituzione in Germania non è solo logicamente coerente
con lo spirito costituzionale del GG, ma è espressamente prevista come corollario dell’esistenza stessa dell’ordinamento tedesco. La sua validità come concetto generale è sottolineata in numerose pubblicazioni, anche di stampo manualistico: ex multis B. Droste, Handbuch des Verfassungsschutzrecht, Stuttgard, Boorberg, 2007, che ne contezza come un elemento formale del tipo di Stato tedesco.
476 Per richiamare un concetto caro alla filosofia di Giordano Bruno, esposto nell’opera De umbris idearum
(1582).
477 In Germania, al contrario, l’argomento rappresenta un tema cruciale e dibattutissimo che vede
contrapporsi due visioni opposte della funzione e il ruolo dei principi costituzionali nella società pluralistica. Tra le voci critiche, v. i contributi dell’opera collettanea AA.VV., Wer schützt die Verfassung? Kritik zu den
Verfassungsschutzbehörden und Perspektiven jenseits der Ämter (Atti del Convegno della Heinrich Böll-Stiftung,
Dresda 1 febbraio 2013), Dresden, Heinrich Böll-Stiftung – Sachsen, 2013, in www.weiterdenken.de.; F. Müntefering, Wer überwacht die Wächter? Möglichkeit und Effizienz der Kontrolle des Verfassungsschutzes durch
Judikative und Exekutive, München, GRIN, 2015; H. Meier, C. Leggewie, Verfassungsschutz. Ūber das Ende eines deutschen Sonderweg, in H-J. Lange, J. Lanfer, Verfassungsschutz, Wiesbaden, Springer, 2015, 7-20.
478 La presenza di costituzioni di Corti Costituzionali e, in alcuni casi, di Uffici per la protezione
costituzionale statali fa sì che anche i Länder possano ricreare un’architettura di difesa costituzionale sul modello di quella federale. La nostra analisi si soffermerà esclusivamente sul livello federale, sia perché più
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è possibile osservare la presenza di due tipi di organi competenti alla protezione “ideologica” dell’ordine statuale dai fenomeni estremisti.
Troviamo, innanzitutto, organi indiretti, organi cioè che contengono in sé anche tale funzione, che tuttavia non riveste carattere esclusivo o principale della loro funzione. Tra di essi troviamo il Ministero dell’Interno federale e due organi giurisdizionali di vertice: il Tribunale costituzionale federale e il Tribunale amministrativo federale. Il primo può sciogliere le associazioni anticostituzionali (art. 9 comma 2 GG e § 3 comma 2 n. 2 VereinsG). Il secondo è investito del potere di sciogliere i partiti anticostituzionali (art. 21 comma 4 GG) e di decretare la perdita dei diritti fondamentali (art. 18 GG). Il terzo è competente a decidere sui provvedimenti amministrativi di scioglimento delle associazioni.
In Germania, diversamente da altri sistemi liberal-democratici, come ad esempio quello italiano, vi sono anche organi di protezione diretti, organi cioè espressamente deputati a tale funzione. È in questo senso, attraverso la previsione di attori ad hoc, che la protezione contro l’estremismo non è solo meramente “reattiva”, ma è proattivamente perseguita dall’ordinamento che prevede specifici attori in tal senso. Tra questi, sempre a livello federale, si ricomprendono tre organi (o servizi) amministrativi di informazione che costituiscono il vero nucleo del Verfassungsschutz: il Bundesnachrichtendienst (BND), vale a dire il servizio segreto propriamente detto479; il servizio segreto militare (Militärischer Abschirmdienst - MAD), corrispettivo del BND, ma organizzato all’interno dell’esercito e per soli scopi militari, e infine l’Ufficio federale per la protezione della Costituzione (BfV), Sono questi tre Servizi (Nachrichtendienste) che compongono il c.d. administrativer Verfassungsschutz, cioè il sistema di difesa costituzionale propriamente detto. Si tratta di organi di natura amministrativa che accompagnano, ma non sostituiscono l’azione né degli organi politici (i.e. il Ministero dell’Interno federale) né tantomeno di quelli giurisdizionali. Essi non hanno generalmente alcuna capacità di incidere direttamente sulle situazioni giuridiche soggettive, se non all’interno del loro compito di ausilio conoscitivo del Governo e, nel caso del BfV, anche di informazione
rilevante in termini di incisività dell’azione e pericolosità dei fenomeni tracciati, sia per ragioni di coerenza metodologica. Ai nostri fini si tenga solo presente che la Costituzione (art. 73 GG), come vedremo tra poco, tiene conto di questo doppio livello e prescrive, pur all’interno della reciproca sfera di autonomia, una coordinazione operativa.
479 Per molto tempo il BND ha operato sulla base di una semplice ordinanza governativa (Kabinettbeschluss
dell’11 luglio 1955) fino a quanto, a seguito della cd. Volkszählungsurteil, il BVerfGE evidenziò la necessità di un fondamento legislativo, ragion per cui il 20 dicembre 1990 fu emanata la Legge sui servizi segreti (Bundesnachtrichtendienstsgesetz). Recentemente, il Parlamento ha portato a termine un ulteriore processo di riforma dei presupposti e delle funzioni del BND. Tale intervento, iniziato nel 2013, ha subito un’accelerazione in seguito allo scandalo Snowden/NSA che ha visto un inopportuno coinvolgimento del BND. Il 21 ottobre 2016 il Bundestag ha approvato due progetti di legge volti a modificare i fondamenti giuridici dei servizi e a rafforzare il controllo parlamentare su di essi. Si tratta della legge 23 dicembre 2016 (BGBl I S. 3346) e della legge 30 novembre 2016 (BGBl I S. 2746). Per un’analisi approfondita sull’evoluzione dei Servizi, v. K. F. Gärditz, Die Reform des Nachrichtdienstrechts des Bundes: Ausland-Ausland-
Fernmeldeaufklärung des Bundesnachrichtendienst und Stärkung des Parlamentarische Kontrollgremiums, in DVBl, n. 9,
2017, 525-534, che sottolinea come le innovazioni fossero destinate a rendere la normativa sui Servizi esterni più conforme agli standard internazionali.
137 dell’opinione pubblica. Tuttavia, trattandosi di Servizi segreti essi sono dotati delle prerogative tipiche del servizio di spionaggio.
I tre organi hanno in comune essenzialmente due compiti: (a) la raccolta di informazioni (b) per la difesa dell’integrità dello Stato480. Il contrasto alla sovversione (intendendo con tale espressione ogni azione giudicata anticostituzionale sia essa in forma individuale che associata), come è noto, consiste infatti essenzialmente nella raccolta di informazioni, di documenti e di materiali, nella loro valutazione ed interpretazione, nel coordinamento di quanto raccolto, nella diffusione delle notizie elaborate e, infine, nell’approntamento di soluzioni.
Vi sono però alcune fondamentali differenze che separano la funzione dei servizi segreti in senso proprio (BND e MAD) da quella dell’Ufficio federale.
Innanzitutto, i primi sono orientati alla tutela e alla promozione di interessi che coinvolgono tendenzialmente la sicurezza “esterna” della Bundesrepublik vale a dire la raccolta di notizie utili alla salvaguardia dell’indipendenza e dell’integrità dello Stato (ci si situa su un piano più legato alla politica estera e di difesa); il BfV è invece un apparato volto a tutelare alla tutela dello Stato democratico e delle istituzioni che ne sono alla base e dunque di interessi generalmente riconducibili al piano interno del contro-spionaggio481.
In secondo luogo, il BND e il MAD, pur dovendo operare all’interno dei vincoli previsti dal
Grundgesetz, hanno come finalità la tutela di generici interessi dello Stato (quindi anche pre- o ultra-costituzionali) mentre l’Ufficio federale si attiva solo quando si concretizzasse un pericolo
per le garanzie costituzionali e democratiche.
Infine, se il BND e il MAD sono intesi operare contro ogni pericolo o attentato alla sicurezza che sia riconducibile indifferentemente a gruppi o a singoli individui (si pensi ai cdd. “lupi solitari”), l’Ufficio federale ha compiti di prevenzione di quei comportamenti che sono ritenuti
480 K. Schmalenbach, Administrativer Verfassungsschutz: Bürger unter Beobachtung, in M. Thiel, Wehrhafte
Demokratie, cit., 415-447. B. Schlink, Nochmals: Die Befugnisse des Verfassungsschutzes, in NJW, 1981, 565-566,
analizza i presupposti costituzionali che hanno permesso all’Ufficio, anche prima della recente riforma, di utilizzare i mezzi di intelligence. Secondo l’A. i fini sono legittimi e trovano una adeguata base legale in quanto contenuti e sufficientemente specificati nelle varie leggi sulla protezione costituzionale, in primis quella istitutiva dell‘Ufficio.
481 Il riconoscimento dell’Ufficio anche come organo di controspionaggio è stato ufficialmente sancito dalla
modifica della legge istitutiva dello stesso (il cd. VerfschÄndG del 7 agosto 1972 - BGBl. IS. 1382). Il provvedimento è stato corredato di un Decreto di accompagnamento della Commissione federale degli Affari Interni dal valore di vero e proprio atto attuativo. In esso il legislatore specifica che l’uso dei Servizi è volto ad una migliore esecuzione dei compiti propri dell’Ufficio. La Commissione non mancò di sottolineare come l’utilizzo dei mezzi di intelligence per l’acquisto di informazioni su movimenti anticostituzionale fosse richiesto «dalla natura stesso dell’Ufficio in quanto [esso stesso] servizio segreto». Cfr. Deutscher Bundestag, Schriftlicher Bericht des Innenausschusses, BT Drucksache VI/3533, 1972, 3. Nella motivazione della legge fu inoltre considerato che una ulteriore specificazione dell’espressione «mezzi di intelligence (nachrichtendienstliche Mittel) sarebbe stata inopportuna e che per la determinazione del mezzo giuridicamente ammissibile, così come per la natura e il modo della sua utilizzazione, sarebbe stato responsabile il Ministero degli Interni. A norma del nuovo art. 45d GG il Bundestag - attraverso la sua commissione permanente ad hoc - rimane l’organo a cui è attribuito il diritto di controllo sulle attività dei servizi. Sul tema cfr. M. Hempel, Der Bundestag und die Nachrichtdienste – eine Neubestimmung durch Art. 45d GG?, Berlin, Duncker & Humblot, 2014, in particolare 20 ss.
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in grado di mettere in pericolo il nucleo più intimo dell’ordine costituzionale definito dalla Legge fondamentale, la freihetliche demokratische Grundordnung. Un pericolo di turbamento dell’ordine costituzionale può essere ingenerato in realtà solo da forme di estremismo organizzato, come partiti o associazioni anticostituzionali, e solo molto difficilmente dai singoli482.
Anche se nel corso degli anni sono state avanzate diverse letture del suo fondamento, l’attività del BfV deve essere collocata nell’ambito di un ordinamento costituzionale ispirato a precise opzioni di fondo, figlie del costituzionalismo liberaldemocratico. Tenendo presente quest’ottica, si rende necessario innanzitutto soffermarsi sulle ragioni che hanno portato al suo concepimento nella peculiare forma di Stato tedesca per poi affrontare i suoi fondamenti - costituzionali e normativi - ed infine la sua evoluzione nelle forme attuali.
5.1 Un organo peculiare di salvaguardia: l’Ufficio federale per la protezione della Costituzione. Fondamenti giuridici e loro evoluzione
Come è noto, mentre il Parlamentarischer Rat stava discutendo la bozza del Grundgesetz, i comandi alleati conducevano sessioni parallele intese a discutere (e non raramente ad anticipare) i temi che i costituenti avrebbero dovuto decidere. Riportano due commentatori, Horst Maier e Claus Leggewie, che quando si trattò di discutere dei servizi d’intelligence che avrebbero dovuto seguire la drammatica esperienza della Ge(heim) Sta(at) Po(lizei), fu a due ufficiali americani in forza alla CIA che venne l’idea di chiamare il sistema di coordinamento del servizio segreto tedesco “protezione costituzionale” (Verfassungsschutz)483. Ma non fu solo una questione terminologica. Fin dal principio dell’esperienza post-bellica emerse con evidenza la duplice volontà dei costituenti (ovvero Parlamentarischer Rat e comandi Alleati), da una parte, di concepire una branca dei servizi il cui obiettivo fosse la tutela delle garanzie costituzionali e democratiche – appunto, l’Ufficio federale – dall’altra, di tenere ben distinto questo Servizio da quelli di polizia. È ciò che risulta dal contenuto del primo dei quattro Polizeibriefen (lettere sulla [organizzazione della] polizia) dei governi militari (14 aprile 1949), laddove si affermava: «Al Governo federale deve essere consentito (wird es ebenfalls gestattet) [di creare] un organo
482 Il § 4 comma 1 frase 2 prevede comunque la possibilità che l’Ufficio federale orienti la sua attività verso
i singoli, ponendo però come condizione necessaria per il suo intervento che si possa provare che dalle loro azioni derivi “un pericolo grave e concreto all’ordine liberal-democratico di base”.
483 H. Meier, C. Leggewie, Verfassungsschutz, cit, 7. Più approfonditamente il tema è stato trattato in C.
Leggewie, H. Meier, Nach dem Verfassungsschutz Plädoyer für eine neue Sicherheitsarchitektur der Berliner Republik, Berlin, Hirnkost, 2012. Anche T. Grumke, R. van Hüllen, Der Verfassungsschutz. Grundlagen, Gegenwart,
Perspektiven? Opladen, Budrich Verl., 2016, 19 ss. attribuiscono la decisione sul Trennungsgebot ai comandi
militari Alleati. Di interesse altresì la ricostruzione di C. Goschler, M. Wala, Kein neue Gestapo, Das Bundesamt
für Verfassungsschutz und die NS-Vergangenheit, Reinbeck, Rowohlt Verl., 2015, che sostengono che nei primi
anni di funzionamento dell’Ufficio (e almeno fino al 1957, con il pensionamento del gen. Gehlen che lo guidava), quest’ultimo abbia subìto un controllo penetrante dagli Alleati, tanto da risultare di fatto un organo di supporto alle operazioni della CIA.
139 (Stelle) per la raccolta e la diffusione di informazioni su attività eversive rivolte contro il Governo federale stesso. Questo organo non deve avere alcun potere di polizia»484.
Almeno tre sono le ragioni che hanno giustificato la sua istituzione. Prima di tutto vi era il senso di accerchiamento: gli “amici” dell’altra Germania, la DDR, lavoravano incessantemente per una “riunificazione” à la bolchevique e a questo scopo finanziavano operazioni clandestine di propaganda e di destabilizzazione nelle quali si scoprì coinvolto anche il KPD, il Partito comunista tedesco (anche per questo motivo successivamente disciolto)485. In seconda battuta non si voleva lasciare l’intera responsabilità per ogni tipo di azione che interferisse con i diritti e le libertà fondamentali dei movimenti eversivi sulle sole spalle degli organi di Governo: vi era il timore o meglio la consapevolezza di un possibile conflitto di interessi che – come avvenne per Weimar – vanificasse la capacità di giudizio degli organi politici (cfr. supra Parte I, Capitolo II, § 6): l’istituzione di un’Autorità caratterizzata, almeno sulla carta, da una certa indipendenza nei confronti della politica forniva un passaggio ulteriore, una sorta di camera di riflessione, rispetto alle decisioni che si intendevano intraprendere. Infine, è ragionevole pensare che la presenza di un’organizzazione dotata di capacità tecnica ed investigativa nella mente dei costituenti avrebbe permesso una migliore individuazione dei comportamenti anticostituzionali (separando la condotta radicale - ma lecita - da quella estremista o fondamentalista) e, attraverso la sua “consulenza tecnica” avrebbe maggiormente legittimato le scelte degli organi politici.
484 Così recitava parte dello Schreiben der Militärgouverneure vom 14.4.1949 an den Parlamentarischen Rat über die
Regelung der der Bundesregierung auf dem Gebiet der Polizei zustehenden Befugnisse, reperibile in H. v. Mangoldt (a cura
di), Das Bonner Grundgesetz, München, Vahlen, 1953, Allegato 1, 669. Ad esso seguì quello del 21 settembre 1949, quello del 3 giugno 1950 e del 14 novembre 1950. La polizia, come l’Ufficio federale di difesa costituzionale, è inquadrata all’interno della più grande sfera del potere amministrativo per la sicurezza e l’ordine pubblico e dipende dal relativo Ministero dell’Interno (federale o statale che sia). Entrambi gli organi hanno competenze in tema di anti-terrorismo e di repressione di fenomeni estremisti e fondamentalisti, entrambi gli organi, infine, sono dotati di strutture organizzative finalizzate al procacciamento di informazioni utili allo svolgimento dei propri compiti. Il rapporto tra Bundesamt für Verfassungsschutz e polizia è dunque inverato in un duplice speculare principio, quello dell’obbligo di separazione (Trennungsgebot) e quello dell’obbligo di cooperazione. (Zusammenarbeitsgebot). La prima differenza è rappresentata dal diverso scopo: l’intervento dell’autorità di pubblica sicurezza richiede alternativamente la presenza di un fatto penalmente rilevante perfezionato o tentato o la messa in pericolo dell’ordine pubblico, l’attività di protezione costituzionale, come dice la parola stessa, è diretta alla preservazione del principio dell’ordine liberal-democratico. Come rileva N. Bergmann, Nachrichtendienste und Polizei, in M. Bäcker, E. Denninger, K. Graulich (a cura di), Handbuch des Polizeirechts, München, Beck, 2018, 1111-1177, in particolare 1117 ss., il principio guida dei compiti di polizia è il principio di legalità, mentre quello dell’Ufficio è (il turbamento de) l’ordine liberal-democratico. La seconda differenza risiede nel modus procedendi per l’espletamento dei compiti: l’attività dell’Ufficio consiste nella raccolta e analisi di informazioni a fini di monitoraggio e senza l’esercizio di poteri coercitivi. Non si rende necessaria nessuna manifesta ingerenza, nessuna restrizione della sfera della libertà personale. Infine, l’Ufficio interviene solo se vi sono indizi concreti che portano a sospettare la presenza di una grave violazione costituzionale, ma non è necessaria la presenza di un concreto pericolo per l’ordine costituito, come invece è previsto per la polizia. Ciò significa che il raggio d’azione del BfV è più ampio di quello previsto per la polizia, ma i suoi poteri di intervento sono ben più limitati. Di una separazione insieme “funzionale” e “informazionale” parla Ch. Streiß, Das Trennungsgebot zwischen Polizei und
Nachrichtendiensten, Frankfurt a.M., Peter Lang, 2011, 168 ss.
140
Il Bundesamt für Verfassungsschutz (BfV) fu istituito con la Legge sulla Cooperazione tra Bund e Länder in materia di protezione della Costituzione (Bundesverfassungsschutzgesetz – BVerfSChG) del 27 settembre 1950486 a cui fu poi seguito il decreto attuativo il 7 dicembre 1950487. I due atti costituiscono il fondamento legislativo dell’Ufficio federale. Quest’ultimo è definito come un’Autorità superiore (nachgeordnete Bundesoberbehörde) rientrante nella sfera di competenza del Ministero dell’Interno e ad esso legato da un rapporto di semi-dipendenza488. I suoi compiti, nella disposizione originale, erano descritti come segue: “la raccolta e la valutazione di dati, messaggi ed altri supporti che mirano ad abbattere, modificare o disturbare la Legge fondamentale o la Costituzione di uno Land o a causare un’alterazione illegale dell’amministrazione di organi costituzionali federali o statali” (§ 3 comma 1 BVerfSchG allora in vigore); fu altresì espressamente previsto che l’Ufficio non avrebbe esercitato alcun servizio di polizia e che fosse perciò privo di ogni prerogativa tipicamente riconducibile all’organo di pubblica sicurezza (§ 3 comma 2 BVerfSchG allora in vigore).
La legittimità costituzionale di questa disciplina è stata fin dall’inizio ricondotta a due disposizioni della Legge fondamentale: l’Art. 73 n. 10 lett. b) GG e l’art. 87 comma 1 frase 2 GG. Anche queste norme, nella loro previsione originaria, erano molto ermetiche: la prima (competenze esclusive della Federazione), statuiva che Bund e Länder dialogassero in materia di “difesa della Costituzione”, la seconda (Materie di amministrazione propria della Federazione) contemplava la possibilità di creare, attraverso leggi federali, “uffici federali di difesa della Costituzione”.
Con il tempo si rivelò quindi necessaria una specificazione del loro contenuto. È in particolare la revisione costituzionale del luglio 1972 (portata avanti a supporto della già richiamata strategia per il contrasto al terrorismo interno) che riuscì nella duplice impresa di puntualizzare i suoi fondamenti costituzionali e di legittimarne ulteriormente i poteri di intervento489. Vale la pena di riportare l’attuale formulazione di entrambe le norme costituzionali a seguito della modifica costituzionale ed esaminarle separatamente. L’art. 73 n. 10 lett. b) GG, prevede adesso:
486 Gesetz über die Zusammenarbeit des Bundes und der Länder in Angelegenheiten des Verfassungsschutzes – BGBl S.
682 -
487 Così il Beschluß der Bundesregierung, 7 dicembre 1950, BT Drucks, II/ 3728, 4.5533.
488 Ibidem. Sulla reale autonomia che ha contraddistinto l’azione dell’Ufficio federale nella prassi vi sarebbe
da discutere e certo non mancano esempi che mostrano come l’Ufficio abbia ceduto a pressioni politiche (si veda il caso Die Linke o il recente caso AfD); in ogni caso, pur essendo prevista una subordinazione funzionale dalla Legge fondamentale, la dottrina ritiene che per ragioni di opportunità politico-costituzionale il Governo dovrebbe salvaguardarne almeno l’autonomia decisionale. Di questo parere anche B. Droste,
Handbuch des Verfassungsschutzrechts, cit., 37.
489 Si tratta della 31ma legge di revisione costituzionale (28 luglio 1972 – BGBl. I S. 1305), la cui formulazione
si era resa indispensabile dalle continue pronunce di incostituzionalità della Corte di Karlsruhe. La disciplina della formulazione originaria della legge federale del 1950 poneva problematiche anche in termini di ripartizione di competenza e rendeva difficoltosa giustificare costituzionalmente anche la stessa mera osservazione dei fenomeni estremisti. Alla luce della novella i presupposti fondativi costituzionali dell’Ufficio furono resi più chiari: in particolare fu reso espresso e precisato il concetto di “difesa costituzionale” previsto all’art. 73 GG n. 10 lett. b),
141 “la collaborazione della Federazione e dei Länder nelle questioni relative alla, polizia federale e alla criminalità internazionale […]; b) alla difesa dell’ordinamento costituzionale liberale e democratico, e della stabilità e della sicurezza della Federazione o di un Land (tutela della Costituzione); c) alla difesa contro iniziative nel territorio della Federazione, che, attraverso la violenza o la preparazione di essa pregiudichino interessi internazionali della Repubblica federale tedesca”.