8. Criticità: difesa dello Stato o difesa della Costituzione? I presupposti proto-costituzional
8.1 La dottrina dello Stato e il contributo di Böckenförde
Quando si parla di dottrina dello Stato si fa riferimento a due altre tematiche, quella del rapporto tra centro e periferie (così, ad esempio, nella concezione municipalista di Preuß) e
272 Nel caso della dottrina della Costituzione, questa è vista come unica via per porre un argine al concetto
di ragion di Stato che nel pericolo nazista prendeva la forma del Führerprinzip. Nel caso della dottrina dello Stato la ricerca è orientata ad individuare un sistema oggettivo di valori che non sia basato su principi interpretabili e dunque potenzialmente mutabili in ideologia di Stato. Tale ideologia, che di fatto renderebbe lo Stato una religione, cancellerebbe la separazione tra sfera religiosa e sfera secolare sui cui si costruisce la libertà dello Stato, così come è successo nel caso del nazismo.
79 quella della Costituzione e del suo significato. È sotto questa accezione che essa acquista importanza nel nostro discorso. Per la Staatsrechtslehre, una Costituzione senza uno Stato è ontologicamente impensabile («la Costituzione non si può comprendere senza lo Stato: lo Stato è oggetto e presupposto della Costituzione»)273: lo Stato, infatti, in quanto forma concreta che l’unità di decisione e di azione della Nazione assume in un determinato territorio, non deve essere considerato come un concetto rigido. Anzi, la rigidità ne impedirebbe ogni comparazione e feconda “contaminazione” concettuale274. Il diritto statuale, allo stesso modo, non dovrebbe identificarsi per intero con il diritto costituzionale: vi sarebbero infatti questioni di fondamentale rilievo per la vita dello Stato che non sono disciplinate dalla Costituzione: si pensi al tema della cittadinanza (ovvero dei criteri che determinano l’appartenenza), alla disciplina elettorale, fino all’esistenza di prassi e vincoli giuridici che ammettono deroghe alle garanzie costituzionali in ottemperanza di esigenze superiori connesse con la sovranità (è il caso del segreto di Stato). Ma la dottrina non consiste solo nel dotare lo Stato di strumenti per reagire alle minacce, essa trova la sua ragion d’essere anche e soprattutto nel coniugare il tema della statualità con la sua dimensione etica e giuridica; essa in sostanza ritiene che debbano essere costituzionalmente giustificate tutte quelle misure che, pur non basandosi apertamente o direttamente sulla Costituzione, sono necessarie ad assicurare l’esistenza dello Stato e sono eticamente necessarie, anche se hanno fondamento extra-costituzionale. Su questa base e in considerazione di queste esigenze, la dottrina costituisce pertanto il presupposto teorico di chi vede in capo allo Stato un obbligo extra- o sovra-costituzionale di autoconservazione – che può venire in essere anche (ma non solo) negli stati di eccezione – laddove la Costituzione non preveda risposte adeguate275. In favore di tale tesi giocano senz’altro considerazioni pragmatiche sul funzionamento concreto delle decisioni politiche, ragion per cui la Costituzione non elimina mai e fino in fondo la statualità, che persiste nella sua espressione più tipica: la sovranità276.
La Staatsrechtslehre europea post-bellica trova in Ernst-Wolfgang Böckenförde il suo rappresentante più significativo. Merita dunque analizzare brevemente la riflessione di questo Autore che, per fondare il proprio pensiero, ritiene cruciale iniziare l’indagine speculativa dai 273 Così J. Isensee, Staat und Verfassung, in J. Isensee, P. Kirchhof (a cura di), HdBStR, I, 1987, § 13 Rn. 1. In
tal senso anche, tra gli altri, P. Kirchhof, Die Identität der Verfassung in ihren unabänderlichen Inhalten, in J. Isensee P. Kirchhof (a cura di), HdBStR, cit., § 19 Rn. 49 ss.; M. Morlok, Was heißt und zu welchem Ende studiert man
Verfassungstheorie, Berlin, Duncker & Humblot, 1988, in particolare 27 ss.; E.-W. Böckenförde, Entstehung und Wandel des Rechtsstaatsbegriffs (1969), in ID., Recht, Staat, Freiheit, Studien zur Rechtphilosophie, Staatstheorie und zum Verfassungsgeschichte, Frankfurt a.M., Suhrkamp, 1991, 143-169 (in particolare 168 ss.)
274 Di un interpretazione flessibile e omnicomprensiva di Stato, capace di abbracciare ogni oggetto che lo
riguardi, parla V. Frick, Die Staatsrechtlehre im Streit um ihren Gegenstand. Tübingen, Mohr Siebeck, 2018.
275 E. Denninger, Verfassungsstreue und Schutz der Verfassungs, in Aa.Vv., Berichte und Diskussionen
auf der Tagung der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer in Bonn vom 4.—7. Oktober 1978, Berlin, De Gruyter,
1979, 7-52; E. R. Huber, Zur Lehre vom Vefassungsnotstand in der Staatstheorie der Weimarer Zeit, in Aa. Vv., Im
Dienst Recht und Staat: FS für W. Weber, Berlin, Duncker & Humblot, 1974.
276 In tal senso E.W. Böckenförde, Staat, Verfassung, Demokratie, Frankfurt a.M., Suhrkamp, 1991, 297, che
nell’originale definisce la Costituzione come strumento di mantenimento della «staatlich organisierter politischer Herrschaft».
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presupposti dello Stato moderno e cioè, per usare le sue espressioni, su «che cosa vive lo Stato e dove trova la forza che lo regge e che gli garantisce omogeneità»277. Alla base della concezione di Böckenförde sta l’idea che lo Stato moderno come prodotto storico sia stato generato da un duplice processo: da una parte, un processo di concentrazione del potere che ha portato, secondo la classica definizione di Max Weber, al monopolio della forza di coercizione legittima nelle mani dell’istanza statuale, unica garante dell’ordine e della pace civile al suo interno. Dall’altra parte, lo Stato è il prodotto proprio dalle guerre di religione che hanno portato ad una
differenziazione del potere tra quello temporale e quello spirituale278. Quest’ultimo fenomeno rappresenta a sua volta un processo di duplice emancipazione, dell’ordine spirituale nei confronti del potere temporale e viceversa. Ma il distacco con la sfera morale e l’affidamento del singolo cittadino a sé stesso e alla sua libertà poneva necessariamente il problema di ripensare una omogeneità perduta per evitare una disgregazione interna. La nuova integrazione sarebbe stata portata avanti, inizialmente, dall’idea di nazione e, dopo il 1945, nella comunanza di valori esistenti; «ma questo ricorso ai valori – spiega Böckenförde – se lo si interroga rispetto ai suoi contenuti comunicabili, è un surrogato del tutto insufficiente e anche pericoloso; esso apre la strada al soggettivismo e al positivismo delle valutazioni quotidiane, le quali pretendendo ciascuna di avere validità oggettiva, distruggono la libertà invece di fondarla»279. Da qui egli ricava il suo famoso paradosso, secondo cui «lo Stato liberal-democratico secolarizzato vive di presupposti che non può garantire»280. Questo dictum, che certo riguarda anche il rapporto tra lo Stato laico e le religioni, tocca in realtà gli stessi principi fondativi dello Stato. Il paradosso infatti consiste nella constatazione dell’incapacità per lo Stato liberal- democratico di procedere ad una regolazione morale interna senza con ciò tradire le sue stesse basi, ma anche nella necessità che questa sostanza morale del singolo si conservi: pena, la perdita di omogeneità e il rischio per la società di compromettere la propria stabilità.
277 E.W. Böckenförde, La formazione dello Stato come processo di secolarizzazione, Brescia, Morcelliana, 2006, partic.
66. Il pensiero è stato però per la prima volta elaborato, seppur in forma più breve, in ID., Die Entstehung des
Staates als Vorgang der Säkularisation (1967), in ID, Recht, Staat, Freiheit, cit., 92-114.
278 Il trasferimento del potere dal sovrano (sacrale) al popolo attraverso il parlamentarismo (anglosassone)
e la rottura rivoluzionaria (francese), rappresentano poi le due vie della sua formazione che si conclude con il riconoscimento pieno della sovranità dello Stato laico quale ente autonomo rispetto alla Chiesa e comune a tutti i cittadini. Una interpretazione questa, condivisa anche da altri giuristi, si pensi ad esempio alla tesi di Georg Jellinek sulla libertà religiosa, che egli riteneva oltretutto avere costituito il primo vero diritto fondamentale in senso moderno: «Geschichtlich gehen die Erklärungen der Menschen- und Bürgerrechte zurück auf die Kämpfe um die Religionsfreiheit». E ancora: «Die Religionsfreiheit (…) als des geschichtlich ersten Menschenrechts hat mehrfach Anklang gefunde» (G. Jellinek, Die Erklärung der Menschen- und
Bürgerrechte (1895), Berlin, Duncker & Humblot, 1927, rispettivamente VII e XI della premessa). In tal senso
anche il contributo di G. Zimmermann, Religionsgeschichtliche Grundlagen des modernen Konstitutionalismus, in Der
Staat, vol. 30, 1991, 393-413. Sulla formazione dello Stato come processo di secolarizzazione, oltre alla già
richiamato pensiero di Böckenförde, v. anche Ch. Möllers, Staat als Argument, cit., 214 ss.
279 Ivi, 68.
280 E-W. Böckenförde, La formazione dello Stato come processo di secolarizzazione, cit. 70. Con la categoria dei
“presupposti costituzionali” il suo primo ideatore, Herbert Krüger, intendeva delineare le condizioni per il funzionamento di una Costituzione (H. Krüger, Verfassungsvoraussetzungen und Verfassungserwartungen, in
81 Böckenförde osserva che lo Stato nel momento in cui si accorge di non avere il controllo sulla sostanza etica dei propri cittadini subisce una tentazione irresistibile, quella di cercare un collante della società in altri contesti, in altre realtà. Il rischio è che lo cerchi nell’utopia sociale, nella promessa di felicità. Si registra cioè uno spostamento da motivazioni interiori (di ordine etico) a motivazioni esteriori (di ordine sociale o persino materiale) per riaggregare il popolo281. Quale è allora per il giurista di Kassel il vero fondamento di una società liberale? «Lo Stato liberale può esistere solo se la libertà che esso garantisce ai suoi cittadini si regola dall’interno, a partire cioè dalla sostanza morale del singolo e dall’omogeneità della società»282. Sono questi i Voraussetzungen su cui lo Stato si basa, ma che non può controllare283.
Ma allora, alla luce di questi Voraussetzungen, che rapporto deve instaurarsi, nella visione dello
Staatsdenker, tra Stato e Costituzione? Böckenförde prende in considerazione la pretesa di
efficacia normativa di quest’ultima, chiedendosi se sia «giusto partire – come fanno quasi tutte le dottrine dell’interpretazione – dal fatto che alla Costituzione spetti la funzione di legge, da cui si debbano trarre in modo continuativo norme decisionali»284. Anche la Costituzione ha un importante radicamento nella sfera politica – d’accordo con quanto affermava Schmitt, essa contiene il nucleo delle «decisioni politiche fondamentali» (Grundetscheidungen)285 – essa si presenta agli occhi di Böckenförde piuttosto come un «ordinamento di cornice» (Rahmenordnung)286 che fissa i limiti, determina l’indirizzo e orienta il processo politico di azione, il quale tuttavia resta saldamente in mano agli organi politici dello Stato. Lo Stato rappresenta una delle forme in cui il Politico (per richiamare anche qui un concetto caro a Schmitt) si organizza e si concreta, ragion per cui solo il Politico precede lo Stato287. Ma a differenza di
281 E-W. Böckenförde, La formazione dello Stato come processo di secolarizzazione, 52-54: «Lo Stato che non confidi
più nelle forze vincolanti interiori o che ne sia stato privato, viene spinto a elevare a proprio programma la realizzazione l’utopia sociale (…). Ma c’è più di una ragione per dubitare del fatto che in questo modo si possa risolvere il problema di principio cui si cerca di ovviare (…). Su cosa si appoggerebbe questo Stato il giorno in cui andasse in crisi?». In altre parole, su che cosa si fonderà il nostro stare-insieme?
282 ID., 56. Per cui l’omogeneità del tessuto sociale precede così la capacità politica di lavorare per il bene
comune.
283 Questi presupposti esistenziali rappresentano per lo Stato la causa prima che ha dato forma
all’appartenenza alla comunità politica. Eppure, essi non devono essere considerati come condizionamenti o elementi di delimitazione della forza dello Stato, ma solo elementi indispensabili al suo dispiegarsi e la misura della sua vitalità. Così E.-W. Böckenförde, Diritti fondamentali come norme di principio. Sulla situazione
attuale della dogmatica dei diritti fondamentali, in ID., Stato, costituzione, democrazia. Studi di teoria della costituzione e di diritto costituzionale, Giuffrè, Milano, 2006, 209-262.
284 E-W. Böckenförde, Die Methoden der Verfassungsinterpretation – Bestandsaufnahme und Kritik, in Staat,
Verfassung, Demokratie (1975), trad. it I metodi dell’interpretazione costituzionale, in ID., Stato, Costituzione, Democrazia, cit., 61-111, sul punto 107.
285 C. Schmitt, Verfassungslehre, (1928), trad. it. La dottrina della costituzione, Milano, Giuffré, 1984, 42. 286 E-W. Böckenförde, I metodi dell’interpretazione costituzionale, cit., 107.
287 In buona sostanza il problema sollevato da Böckenförde corre sui binari della tradizionale della filosofia
morale sul concetto di legge. Se il concetto di “politico”, infatti, non è universale, ma è sempre rappresentativo dei valori di una ben delineata epoca, l’autorità sociale vale in quanto il suo comando incontra un consenso tra chi deve obbedire: consenso, s’intende, dettato non dal timore della pena, ma dal riconoscimento della conformità di quel comando ad un ordine (sociale, morale, ecc…) universale. Per Böckenförde è il carattere di universalità ad essere oggi entrato in crisi. L’universale, però, non consiste nella
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Schmitt e di tutta la dottrina dello Stato pre-bellica, qui il Politico è chiamato a aderire a «forze vincolanti interiori»288, cioè di fatto ai valori etici ispirati dalla (ma che non si esauriscono nella) Costituzione. La parziale sovrapposizione tra questi principi-valori generali e la Costituzione sotto il profilo delle situazioni in cui le due fonti rilevano fa sì che l’ipotesi della loro contestuale applicabilità sia lo scenario ordinario. Tuttavia, per chi sostiene questo approccio, ogni eventuale difesa della democrazia resta, in primo luogo, difesa della statualità.
8.2 La dottrina della Costituzione e i suoi corollari: il patriottismo costituzionale