La condivisione del rischio

Il valore di ogni attività finanziaria, per definizione, è destinato a mutare nel tempo e, con esso, anche quello delle prestazioni contrattuali che dalla suddetta derivino. L’equilibrio economico che, in una data situazione di mercato, caratterizza lo scambio sinallagmatico fra prestazione e contro prestazione è suscettibile di alterarsi, in misura significativa, con il

Sul rilievo della composizione e contrapposizione dei diversi interessi, v., N.LIPARI,Il negozio fiduciario, Milano

1964, pag. 129 ss.

(115) _{La problematica interazione fra clausola e operazione negoziale è espressa con chiarezza da G.CAPALDO,}

Contratto aleatorio e alea, cit., pag. 188, secondo cui “nel caso in cui le parti perseguano una finalità di gestione del rischio, ulteriore rispetto alla causa tipica del paradigma legale utilizzato, diversa sarà l’attività dell’interprete al fine di individuare la disciplina applicabile al caso concreto […] [l’interprete] dovrà valutare se siffatta funzione di neutralizzazione dei rischi, talmente compenetrata nell’assetto di interessi predisposto dalle parte da alterarne la struttura, modifichi lo schema tipico del negozio; ciò con un’indagine che non può che riguardare la causa concreta del singolo accordo”.

(116) _{La posizione è quella espressa magistralmente da G.PALERMO,Funzione illecita e autonomia privata, cit.,}

pag. 133 ss.; ID.,Contratto di alienazione e titolo di acquisto, Milano, 1974, pag. 2, secondo cui l’operazione è “unità

formale” e “poiché non riflette schemi strutturalmente semplici, trova nel regolamento tipico il suo centro, intorno al quale si coordinano le altre determinazioni pattizie e i diversi comportamenti attuativi, ciascuno caratterizzato dalla rilevanza che gli è propria”.

124 mutare dello scenario di riferimento. Fra la prestazione immediata di una (es. la dazione di una somma di denaro a prestito, il pagamento di un premio assicurativo inziale) e quella differita dell’altra (es. il pagamento del tasso di interesse e la restituzione del capitale, l’erogazione di una rendita al verificarsi di un determinato evento) corre un lasso di tempo al quale si ricollegano fattori di rischio dovuti, principalmente, alla perdita del potere d’acquisto di una moneta, ovvero alla sua svalutazione rispetto a divise straniere. Ove le parti abbiano predeterminato l’entità dei loro impegni, stabilendo, ad esempio, una remunerazione costante del capitale ricevuto in prestito, ovvero concordando un tasso di cambio fisso fra due valute, il rapporto risulterà esposto, a pieno, ai rischi derivanti dal fenomeno inflattivo e da quello di variazione dei cambi. La prassi ha sviluppato tuttavia, come visto, precisi meccanismi di gestione avverso tali tipologie di rischi.

Una prima dinamica è inquadrabile nella classe degli accordi di condivisione del rischio, o di “Risk sharing”(117)_{. Come tali, si definiscono quei patti attraverso cui le parti condividono, in} posizione analoga tra loro, le conseguenze favorevoli e sfavorevoli dipendenti dal risultato di un evento incerto. Appartengono a questa prima categoria le clausole di indicizzazione al

(117) _{I modelli di gestione del rischio attraverso sua condivisione costituiscono, ad oggi, una delle spinte più}

intense nella promozione della cd. “Sharing Economy”, che interessa in modo sempre più pervasivo il settore del mercato dei servizi finanziari. L’esempio più diretto è fornito dall’utilizzo delle piattaforme attraverso cui l’apporto di risorse a soggetti in deficit non proviene da un unico ente che presta attività di intermediazione, bensì è diffuso nella “folla” (lending-based crowdfunding). Le piattaforme che forniscono siffatti servizi si occupano, in sostanza, di creare un match tra le esigenze di una pluralità di potenziali prestatori di denaro ed il bisogno di risorse di altrettanti potenziali prenditori di denaro, senza tuttavia accentrare su di sé il rischio finanziario delle singole operazioni. Fra questi soggetti sono difatti conclusi veri e propri rapporti contrattuali di finanziamento che muovono proprio dal presupposto di una condivisione del rischio relativo agli esiti dell’attività o del progetto finanziato. Questo impianto ha, inoltre, indotto ad un ripensamento della ripartizione soggettiva fra “consumatori” e “professionisti”, facendo parlare di una loro aggregazione nella figura del cd.

prosumer. In questo senso, il cliente non si limiterebbe esclusivamente all’acquisto di un bene o di un servizio,

ma parteciperebbe altresì ad i costi e, conseguentemente, ai rischi della sua produzione, v., A.QUARTA,Il diritto

dei consumatori ai tempi della Peer Economy. Prestatori di servizi e Prosumers: primi spunti, in Europa e diritto privato, 2017, pag. 667; A.TROISI,Crowdfunding e mercato creditizio: profili regolamentari, in Contr. e impr., 2014,

pag. 519. Più in generale, sul fenomeno dell’economia partecipativa nel settore finanziario, v., O. HAVRYLCHYK – M.VERDIER,L’intermédiation Financière à l’époque des Fintechs: Le Rôle des plateformes de Crowdlending, in Revue d’économie financière 2017 pag. 207 ss.; M. ZULETA FERRARI, Beyond Uncertainties in the Sharing Economy: Opportunities for Social Capital, in European Journal of Risk Regulation, 2016, pag. 664 ss.; R. LENZ, Peer-to-Peer

Lending: Opportunities and Risks, in Europena Journal of Risk Regulation, 2016, pag. 688 ss. In Italia, è

attualmente in corso una consultazione da parte della CONSOB per la modifica del regolamento n. 18592 del 26 giugno 2013 sulla raccolta di capitale di rischio tramite portali on-line. A livello europeo, il Parlamento nel marzo 2019 si è espresso favorevolmente sulla proposta della Commissione Europea di Regolamento sui fornitori europei di servizi di crowdfunding per le imprese, v., COM(2018) 113 final 2018/0048 (COD).

125 tasso di interesse, quelle di denominazione e di indicizzazione alla valuta straniera e quelle di rivalutazione. Vediamo il punto in dettaglio.

Anzitutto, la scelta di parametrare il valore dell’interesse contrattuale ad un indice relativo ad un tasso di mercato non rispecchia, a ben vedere, la volontà di riferirsi ad un parametro legato alla pura speculazione finanziaria, bensì quella di creare un nesso di collegamento diretto tra quella singola operazione negoziale ed il relativo mercato di riferimento – i.e. quello dei tassi di interesse, quello dei cambi. L’indice cui si ricorre più di frequente nella prassi, l’EURIBOR, è difatti calcolato attraverso una media dei tassi di interesse praticati dai principali istituti di credito dell’Eurozona nelle transazioni finanziarie in Euro ed esprime, sostanzialmente, il costo del denaro sul breve periodo(118)_{: detto in parole più semplici,} l’EURIBOR rappresenta il costo dei prestiti che le banche si concedono reciprocamente a varie scadenze ed attraverso i quali esse si garantiscono la liquidità necessaria per le operazioni di impiego. Ebbene, se può dunque intuirsi che esiste una correlazione fra le oscillazioni del tasso medio ed il costo al quale le banche “acquistano” il denaro per concedere prestiti alla clientela, se ne deduce altresì che attraverso le clausole di indicizzazione entrambe le parti del rapporto (mutuante e mutuatario) condividono il rischio legato alle suddette variazioni. In uno scenario di favore dei tassi medi sul mercato, il cliente potrà pertanto profittare della corresponsione di un minor tasso di interesse sulla somma erogata col finanziamento ove, all’opposto, in esito ad un aumento dello stesso parametro, entrambe le parti saranno soggette al medesimo rischio e ne condivideranno le relative conseguenze.

Un effetto analogo può notarsi rispetto alla figura del prestito in valuta straniera, nelle forme della denominazione e della indicizzazione in valuta. Clausole siffatte determinano l’esposizione del valore delle prestazioni contrattuali alle variazioni che possono interessare il tasso di cambio tra due monete. In altre parole, ciascuna parte sopporta, egualmente, il rischio di oscillazione del mercato: in ipotesi di apprezzamento della valuta estera, il creditore riceverà una maggior quantità di moneta domestica, necessaria al debitore per adempiere alla propria prestazione espressa o indicizzata alla valuta straniera ed, ovviamente, viceversa.

La principale caratteristica degli accordi volti alla condivisione del rischio nel contratto è, dunque, quella di allocare e distribuire il rischio finanziario dell’operazione su entrambi i contraenti, esponendo ciascuno di essi alle variazioni di valore che interessino un determinato

(118) _{L’analisi del mercato dei tassi e delle ripercussioni delle politiche monetarie europee è già stata}

126 mercato, sia esso dei tassi di interessi, dei cambi fra valute o azionario. Ciò determina una particolare relazione fra la clausola e l’operazione negoziale cui essa afferisce, qualificabile tanto sul piano strutturale che su quello funzionale.