Indeterminabilità dell’oggetto ed integrazione della clausola sul rischio

di determinazione dell’oggetto per relationem e che debba pertanto trovar applicazione la disciplina relativa agli elementi essenziali del contratto (art. 1346 c.c.), occorre infine interrogarsi sulle conseguenze derivanti dalla violazione di siffatte regole.

Il problema si pone essenzialmente in presenza di un’indicazione della relatio che renda l’oggetto del contratto indeterminabile(124)_{. A rigore di applicazione dell’art. 1418, comma 2,}

(123) _{In senso analogo si è espressa, di recente, la Corte di Cassazione, sanzionando con l’invalidità una clausola}

di determinazione del tasso di interesse che operava un rinvio non ben precisato ad un “top rate”, ossia al tasso applicato dall’istituto di credito alla fascia di clientela ritenuta più rischiosa (collocata all’opposto del cd. prime rate). La Corte di legittimità ha ritenuto difatti che “l'esigenza di trasparenza sottesa alla norma è compatibile

con meccanismi di relatio che consentano alle parti di modulare il rapporto in funzione di termini esterni, indipendenti dalla loro azione e non puntualmente predeterminabili, altrettanto non può dirsi ove venga in questione la mancata esplicitazione, nel corpo del documento contrattuale, del tasso di interesse che la banca abbia intenzione di praticare (e che la stessa dichiari essere desumibile da altri elementi); in questa seconda ipotesi il rinvio urta con la precitata ratio della norma, giacché rappresenta lo strumento attraverso cui viene celata una condizione economica del rapporto”, v., Cass., 26 giugno 2019, n. 17110, in Giust. Civ. mass., 2019.

(124) _{Si fa riferimento ai casi in cui, ad esempio, il contratto si limiti ad un generico riferimento all’indice di}

determinazione del tasso di interesse variabile. Di recente, la giurisprudenza di legittimità ha confermato la decisione di secondo grado, con la quale veniva sanzionato per indeterminatezza dell’oggetto un rapporto di finanziamento nel quale il quale il tasso era genericamente indicizzato all’IBOR (Interbank offered rates), senza

172 c.c., il contratto dovrebbe risultare nullo per carenza di un requisito essenziale. Il ragionamento dovrebbe a fortiori condurre a questo risultato anche in considerazione del fatto che la Corte di Giustizia ha, a più riprese, incluso siffatti accordi fra le convenzioni che definiscono i core terms del contratto(125)_{. Sennonché, varie sono le disposizioni che} riconoscono un principio generale di conservazione degli effetti del negozio e che limitano, pertanto, la pronuncia di nullità alla sola clausola viziata senza travolgere, per ciò stesso, l’intero regolamento contrattuale(126)_{. Questo principio è sancito nella stessa direttiva europea} 93/13/CEE, ove si riconosce che il contratto, una volta espunta la clausola abusiva, rimanga comunque vincolante per le parti, sempre che possa sussistere privo di essa (art. 6, par. 1). Il problema non pare dunque riguardare tanto la limitazione della pronuncia di invalidità nei confronti della singola clausola, informata ad un principio generale di conservazione degli effetti del negozio (utile per inutile non vitiatur), quanto piuttosto l’individuazione di un meccanismo integrativo dell’accordo contrattuale nella persecuzione, per esigenza di flessibilità dei rimedi, del principio di effettività della tutela (art. 1374 c.c.)(127)_{. In altre parole,}

che venisse specificato alcun richiamo alla piazza di rilevazione ovvero alle banche di riferimento; inoltre, non era possibile per il mutuatario accedere a canali ufficiali di rilevazione, alla luce della inidoneità del Down Jones Telerate allo svolgimento di siffatta funzione, v., Cass., 9 maggio 2019, n. 12243.

(125) _{In questo senso si esprimono, ad esempio, le già citate decisioni Kásler (C- 26/13) e Andriciuc (C-186/16).}

In particolare, secondo l’opinione dell’Avvocato Generale nel caso Kásler, “non si può escludere che, trattandosi

di un contratto di prestito […] la clausola che determina il tasso di cambio applicabile [clausola di indicizzazione] rientri nell’oggetto principale del contratto” (Par. 65).

(126) _{La letteratura sul tema della nullità parziale e sull’interpretazione dell’art. 1419 c.c. è ampia ed articolata.}

Si può fare riferimento fin d’ora, fra i molti, G.CRISCIUOLI,La nullità parziale del negozio giuridico: teoria generale¸

Milano, 1959; ID.,Precisazioni in tema di annullabilità parziale del negozio giuridico in rapporto ai vizi della volontà, in Riv. dir. civ., 1964, I, pag. 366; E.SARACINI,Nullità e sostituzione di clausole contrattuali, Milano, 1971; V.ROPPO,Nullità parziale del contratto e giudizio di buona fede, in Riv. dir. civ., 1971, pag. 693; G.DE NOVA,Nullità

relativa, nullità parziale e clausole vessatorie non specificamente approvate per iscritto, in Riv. dir. civ., 1976, II,

pag. 480; G.B.FERRI,Nullità parziale e clausole vessatorie, in Riv. dir. comm., 1977, I, pag. 11; G.PASSAGNOLI,Le

nullità speciali, Milano, 1995; L. BIGLIAZZI GERI,Sul significato del termine “clausola” in relazione al comma 2 dell’art. 1419 c.c., in Rapporti giuridici e dinamiche sociali. Principi, norme, interessi emergenti. Scritti giuridici, L.

Bigliazzi Geri (a cura di), Milano, 1998, pag. 681 ss.; A.D’ADDA,Nullità parziale ed integrazione del contratto con regole dispositive, in Le forme della nullità, S. Pagliantini (a cura di), Torino, 2009, pag. 115. La giurisprudenza ha,

inoltre, di recente confermato che “Il principio di conservazione del negozio giuridico affetto da nullità parziale,

nel sistema del codice civile, deve ritenersi la regola, mentre l’estensione all’intero negozio degli effetti di tale nullità costituisce l’eccezione che deve essere provata dalla parte interessata e ricorre allorquando rimanga accertato che le parti non avrebbero concluso il contratto senza quella particolare clausola o quella specifica parte del suo contenuto colpite dalla nullità”, v., Cass., 16 dicembre 2005, 27732, in Giust. civ. mass., 2005, 12.

(127) _{Il problema è non nuovo e non limitabile alle sole clausole in esame. Fra i contributi più recenti, v., S.}

173 una volta riconosciuta l’impraticabilità della strada diretta alla disapplicazione tout court della clausola di condivisione del rischio, occorre valutare quale altro percorso possa essere intrapreso per sopperire alla non determinabilità dell’oggetto del contratto.

Ebbene, si è dell’impressione che, in presenza di una convenzione che non consenta la determinabilità dell’oggetto per carente indicazione della relatio, debba aver luogo l’applicazione di meccanismi di integrazione del contratto sulla falsa riga di quanto stabilito dall’art. 117, comma 7, TUB(128).Nel contesto dei contratti del sistema finanziario, il pericolo di una deriva discrezionale nell’esercizio del potere integrativo da parte del giudice è scongiurato dall’esistenza di indici e parametri ufficiali che consentono di tener luogo delle carenze manifestate dall’autonomia privata nell’espressione dell’oggetto dell’accordo. Ciò è tanto vero non solo con riferimento al tasso BOT sostitutivo cui fa menzione il TUB,ma anche per quanto concerne i tassi di interesse e quelli di cambio di riferimento rilevati secondo le procedure del Sistema Europeo di Banche Centrali (SEBC)(129).Il carattere sanzionatorio di taluni meccanismi sostitutivi non deve, inoltre, leggersi come regola di iper-protezione della parte predisposta, quanto piuttosto, come meccanismo di incentivo alla redazione di contratti che indichino in modo chiaro la fonte della relatio ed il rischio in essa insito. La determinazione non specifica

2019, II, pag. 561 ss. Più ampiamente sul tema, v., G.D’AMICO –S.PAGLIANTINI,Nullità per abuso ed integrazione del contratto. Saggi, Torino, 2015.

(128) _{La norma, come noto, prevede un meccanismo sanzionatorio di sostituzione automatica delle clausole}

nulle riguardanti i prezzi o il tasso di interesse. E’ disposta in particolare l’applicazione, rispettivamente, del tasso nominale minimo per le operazioni attive, e di quello massimo per le operazioni passive, dei buoni ordinari del tesoro annuali o di altri titoli similari eventualmente indicati dal Ministero dell’economia e delle finanze, emessi nei dodici mesi precedenti la conclusione del contratto o, se più favorevoli per il cliente, emessi nei dodici mesi precedenti lo svolgimento dell’operazione.

(129) _{I cambi di riferimento dell’euro rappresentano una media dei tassi di vendita e di acquisto, sulla base delle}

condizioni di mercato prevalenti al momento della concertazione. Sul sito della Banca d’Italia sono registrate

giornalmente le rilevazioni dei tassi di cambio e sono consultabili all’indirizzo

https://www.bancaditalia.it/compiti/operazioni-cambi/cambi/index.html?page=5. E’ opportuno tuttavia

precisare come la stessa BCE inviti alla cautela nell’utilizzo di questi parametri di riferimento a scopi transattivi. Essi non rientrano, difatti, nell’ambito dei cd. principi IOSCO, che costituiscono sostanzialmente la cornice regolamentare per gli indici (Benchmarks) utilizzati sui mercati finanziari. Come precisato dal documento del FINANCIAL STABILITY BOARD,Foreign Exchange Benchmarks. Final Report, September 2014, pag. 26-27 “Central bank reference rates are computed according to different methodologies, published at various frequencies and used by a wide range of economic agents for diverse purposes: mostly in legal contacts, valuation of foreign exchange denominated assets and liabilities, and, to some extent, execution of foreign exchange transactions. Reference rates set by central banks do not fall under IOSCO principles for financial benchmarks since “Benchmark Administration by a National Authority used for public policy purposes (e.g., labour, economic activity, inflation or consumer price indices) is not within the scope of the Principles”.

174 della relatio è, dunque, un problema ascrivibile all’alveo delle regole di validità del contratto (art. 1346 e art. 1419 c.c.), a fronte del quale si pone un meccanismo sostitutivo volto, da un lato, alla conservazione del negozio, dall’altro, all’integrazione di una struttura contrattuale in alcuni termini essenziali dell’accordo.