L’emptio spei: la sintesi fra il momento strutturale e funzionale

Pur trattandosi, difatti, di una figura con incidenza applicativa perlopiù legata alla tradizione dell’economia di stampo agricolo(53)_{, la vendita di cosa sperata ha costituito}

(51) _{In questo senso, G.SCALFI,Corrispettività e alea nei contratti, cit., pag. 143.} (52) _{La critica è mossa da T.ASCARELLI,Aleatorietà e contratti di borsa, cit., pag. 437.}

(53) _{Peraltro, le sparute pronunce che richiamano la fattispecie dell’emptio spei, lo fanno al fine di tracciare}

una linea di distinguo rispetto alla diversa figura dell’emptio rei speratae, ben più frequente nelle prassi negoziali aventi ad oggetto la vendita di prodotti agricoli in massa. In questo senso, Corte Appello Napoli, 24 maggio 2018, n. 2414; Cass., Sez. II, 30 giugno 2011, n. 14461, in Giust. civ. Mass. 2011, 6, pag. 979.

150 l’aggancio normativo con cui gli interpreti hanno edificato i due momenti dell’alea nel contratto: quello strutturale e quello funzionale(54)_.

In breve, la fattispecie è tradizionalmente ricondotta alle ipotesi della compravendita avente ad oggetto una cosa futura(55)_{, per le quali il legislatore stabilisce che, di regola, l’effetto} traslativo si realizzi “non appena la cosa viene ad esistenza” (art. 1472, comma 1, c.c.). Ciò comporta che, in difetto, il contratto è nullo per mancanza di oggetto, salvo le parti abbiano voluto concludere un “contratto aleatorio” (art. 1472, comma 2, c.c.); in questo secondo caso, il compratore non potrà ripetere il prezzo corrisposto qualora la res non venga concretamente ad esistenza.

Come detto, il legislatore si limita dunque a configurare la fattispecie nella sola ottica di disciplina, senza occuparsi di qualificarla nei suoi elementi essenziali. Ciò ha dato pertanto adito a differenti ricostruzioni della figura, sia rispetto al suo rapporto con la categoria generale della vendita di cosa futura(56)_{, sia – ed il profilo è, ai nostri fini, di maggior interesse} – in riferimento all’oggetto e alla causa del contratto. In particolare, al centro dei dibattiti si poneva l’interrogativo su come fosse possibile ritenere valido l’accordo in mancanza di un oggetto su cui fondare il consenso delle parti contraenti. Da lì, si sono alimentate differenti ricostruzioni volte a ravvisare nell’alea, nel rischio ovvero nella aspettativa della venuta ad esistenza del bene, l’oggetto del contratto di emptio spei(57)_{. È noto, però, che nessuna di esse}

(54) _{La prima ricostruzione sul punto è stata offerta da A.GAMBINO,L’assicurazione nella teoria dei contratti}

aleatori, cit., pag. 97 ss. La teoria è poi stata oggetto di rielaborazione da parte di G.DI GIANDOMENICO,Il contratto e l’alea, Roma 1987, pag. 189 ss.; L.BALESTRA,Il contratto aleatorio e l’alea normale, cit., pag. 99 ss.; G.CAPALDO,

Contratto aleatorio e alea, cit., pag. 69 ss. Sulla figura si vedano, inoltre, le posizioni di C.M.BIANCA,La vendita e la permuta, in Tratt. dir. civ. it., F. Vassalli (a cura di), VII, 1, Torino 1993, pag. 394; G. SCALFI,Corrispettività e alea

nei contratti, cit., pag. 148 ss.; F.GALGANO,voce «Vendita», in Enc. dir., XLVI, Milano, 1993, pag. 499 ss.

(55) _{In particolare, l’art. 1348 c.c. riconosce la facoltà delle parti di concludere un contratto disponendo di beni}

non ancora venuti ad esistenza, salvo specifici divieti di legge. Sul punto, si veda l’analisi di P.PERLINGIERI,I

negozi su beni futuri. 1. La compravendita di «cosa futura», Napoli 2010 (ristampa 1962).

(56) _{Secondo una prima ricostruzione, l’art. 1472 c.c. configurerebbe due fattispecie in cui si articola la vendita}

di cosa futura, una aleatoria, l’altra commutativa, G.GAZZARA,La vendita obbligatoria, Milano, 1957, pag. 167 ss.

Altra posizione diffusa in dottrina, benché oggetto di critica, è quella secondo cui la figura dell’emptio spei sarebbe da qualificarsi come vendita di cosa futura qualora la cosa venga realmente ad esistenza, in caso contrario come vendita aleatoria, L.SALIS,La compravendita di cosa futura, Padova, 1935, pag. 115 ss. Vi è, inoltre,

chi distingue tra la condizione come requisito di efficacia del negozio (come nella vendita di cosa futura) e condizione che incide, invece, sulla determinazione della prestazione, influenzandone il nesso di sinallagmaticità, P.PERLINGIERI,I negozi su beni futuri. La compravendita di «cosa futura», cit., pag. 137 ss.

(57) _{Vi è, in particolare, chi ha sostenuto che oggetto del contratto debba ravvisarsi nella assunzione della}

151 sia stata in grado di fornire una più compiuta spiegazione degli elementi che caratterizzano il negozio aleatorio o, meglio, fosse tale da ricomprendere tutte le diverse sfaccettature con cui siffatti rapporti possono manifestarsi(58)_.

Sul diverso versante della causa non si sono registrate minori difficoltà di inquadramento della figura. A ben vedere, il dibattito sembra essersi concentrato più sul profilo della riconducibilità della causa dell’emptio spei a quella del contratto di compravendita, ovvero sulla sua classificazione come tipologia negoziale autonoma(59)_{, piuttosto che sull’analisi degli} interessi che sottendono la scelta di vincolarsi ad un negozio aleatorio. Pare, peraltro, condivisibile la posizione di chi ritiene insoddisfacente la mera riconduzione dell’interesse nell’emptio spei a quello della vendita di cosa futura, poiché il primo si contraddistingue per un’accezione ben diversa rispetto al secondo, ravvisabile nella finalità di gestione e neutralizzazione del rischio della mancata venuta ad esistenza della res(60)_.

Ebbene, è agevole ora comprendere come la figura ponga al centro il ruolo che un certo tipo di rischio - quello della dipendenza dell’an di una prestazione da un evento incerto –

“mentre il bene si pone così ad oggetto degli effetti reali del contratto, che non potranno trovare realizzazione prima

della nascita della cosa stessa, ad oggetto del regolamento negoziale è invece la spes o l’interesse attuale al bene futuro, la cui esistenza è indipendente dall’esistenza del bene […] tale oggetto – suscettibile sì di regolamento impegnativo, ma non di disposizione – attraverso il suo collegamento con un evento esterno (l’evento produttivo della cosa) è destinato a mutarsi nell’oggetto su cui opererà l’efficacia negoziale”, A.GAMBINO,L’assicurazione nella teoria dei contratti aleatori, cit., pag. 120-121.

(58) _{Lo stesso autore della teoria dell’aspettativa come oggetto dell’emptio spei ammette che essa possa}

presentare “caratteristiche, funzioni e rilevanza diverse nei vari rapporti aleatori”, A.GAMBINO,L’assicurazione nella teoria dei contratti aleatori, cit., pag. 202, nota 76. In ciò si fonda la critica mossa a questa posizione da L.

BALESTRA,Il contratto aleatorio e l’alea normale, cit., pag. 109, secondo cui, prendendo ad esempio il contratto di

rendita vitalizia “appare dunque artificioso attribuire all’evento incerto – o meglio, alla mancata verificazione

dell’evento incerto ad ogni scadenza – la capacità di determinare la nascita delle singole obbligazioni. In siffatto contratto ad assumere una precisa portata è, in realtà, la verificazione dell’evento incerto in quanto capace di determinare l’estinzione del rapporto contrattuale”.

(59) _{Si osservi, in particolare, la posizione di qualche autore, che intravede nell’emptio spei una differente}

tipologia negoziale rispetto alla compravendita. Il suo carattere autonomo sarebbe ravvisabile nel modo in cui l’alea incide in modo “essenziale e necessario” sull’oggetto del contratto, snaturando lo schema causale della vendita, rendendo incerta la prestazione del venditore nell’an e nel quantum, R.NICOLÒ,voce «Alea», cit., pag. 1029. Opposta è, invece, la ricostruzione di chi distingue la vendita di cosa futura dall’emptio spei sulla base della struttura della promessa del compratore. Secondo questo approccio, la prestazione del venditore non muterebbe nelle due figure, in quanto “obbligazione di dare, di cui possono essere oggetto soltanto i diritti e le cose”. L’emptio

spei verrebbe pertanto a configurarsi come uno scambio fra una promessa pura (quella del compratore) al

pagamento del prezzo, ed una condizionata (quella del venditore), alla consegna della cosa solo ove essa venga ad esistenza. In questo senso, G.GORLA,La compravendita e la permuta, Torino, 1932, pag. 243.

152 ricopre su differenti piani. Il contratto di emptio spei è un negozio in cui l’alea interviene nella determinazione del contenuto del negozio, nonché della funzione che ad esso le parti vi hanno impresso. Si badi difatti che il legislatore, nel disporre la totale esclusione del vizio di invalidità per mancanza dell’oggetto, accorda una tutela e riconosce, dunque, la piena meritevolezza dell’interesse sotteso alla figura in esame. A differenza della fattispecie, vista in precedenza, del gioco e della scommessa, le parti non sottopongono l’entità delle reciproche prestazioni all’esito di un evento incerto per una pura causa lucrandi, quanto al fine di gestire e distribuire fra loro un rischio, che è esterno al contratto, ma che ne colora comunque la struttura e la funzione. Le convenzioni di gestione del rischio, oggetto della presente analisi, pare rispondano, in definitiva, ad una medesima configurazione e richiedono pertanto un approccio che, per individuare la disciplina applicabile, tenga conto dell’essenzialità rappresentata da questi due momenti nel contratto.

153 SEZIONE 2:IL RISCHIO TRA STRUTTURA E FUNZIONE DEL CONTRATTO

Sommario:

2. Rischio e contenuto del contratto. Aspetto strutturale.; 2.1. Il linguaggio normativo; 2.2.