2. Rischio e contenuto del contratto Aspetto strutturale
2.3. Il processo di “europeizzazione dell’oggetto del contratto
Il percorso che ha interessato l’emersione delle nozioni di “oggetto” e di “contenuto” del contratto mette in luce l’opportunità di prestare particolare attenzione alla formulazione di teorie generali ed astrazioni, in un ambito in cui lo stesso dato positivo non sembra confortare un indirizzo interpretativo univoco.
(88) F.MESSINEO,Il contratto in genere, cit., pag. 140. Prosegue l’autore, “Lo schema strutturale, invece, proviene
dall’ordinamento giuridico, sì che le parti non hanno il potere di modificarlo, a nulla giovando l’eventuale loro diversa volontà”.
(89) A.CATAUDELLA,Sul contenuto del contratto, cit., pag. 18-19. Questa impostazione è confermata altresì da
E.BETTI,Teoria generale del negozio giuridico, cit., pag. 125, “La struttura del negozio giuridico comprende così la forma come il contenuto […] Contenuto è ciò che il negozio è, intrinsecamente considerato: la sua fattispecie interiore, che è insieme formola e idea, parola e significato”. Avverso la posizione di Messineo è nota la critica di
Cataudella, secondo cui “non può parlarsi di contratto in astratto, suscettibile di assumere molteplici contenuti
concreti senza che la sua struttura ne vanga alterata; la contrapposizione va invece fatta fra uno schema astratto di contratto, nel quale rientra anche il contenuto, e l’infinita varietà delle fattispecie concrete, ognuna delle quali assume una fisionomia propria e inconfondibile”, A.CATAUDELLA,Sul contenuto del contratto, cit., pag. 40.
(90) R.SACCO –G.DE NOVA,Il contratto, cit., pag. 22-23.
(91) G.ALPA –R.MARTINI,Oggetto e contenuto,cit.,pag. 363. La tesi è inoltre sostenuta da R.SCOGNAMIGLIO,
162 Solo la constatazione per cui, al termine “oggetto”, sembrano corrispondere una pluralità di significati(92), pare avvicinare siffatta nozione alla “realtà” dei rapporti contrattuali e alla sostanza delle operazioni economiche(93), nonché sembra meglio inquadrare le ricadute concrete del discorso sul tema del rischio finanziario.
Questa ricostruzione trova ulteriore conforto nel processo di cd. “europeizzazione” dell’oggetto del contratto. In questo senso, dunque, la normativa di stampo comunitario mette da parte le astrazioni dogmatiche sulla categoria dell’oggetto del contratto, procedendo invece dall’ottica inversa della costruzione di una disciplina. Pur muovendo difatti dal richiamo ad una nozione - anche linguisticamente - vicina a quella di “oggetto del contratto”, più familiare al nostro ordinamento, il diritto europeo sembra arricchire il panorama del dibattito con due ulteriori linee di sviluppo. Da un lato, si valorizza la scissione dell’oggetto fra una componente più propriamente descrittiva del termine di riferimento esterno dedotto nel contratto ed una, invece, dispositiva, ravvisabile nel complesso di regole che disciplinano gli effetti del rapporto giuridico e la sua interazione con la porzione di realtà che da essi è investita. Dall’altro, si matura la convinzione che il solo dato - per così dire - “strutturale” sia, di per sé, muto rispetto alla sostanza dell’operazione, che emerge solo alla luce della funzione impressagli dalle parti.
Argomentiamo più in dettaglio.
2.3.1. Il profilo descrittivo. La tutela del contraente debole.
Le teorie che qualificano il contenuto del contratto nell’insieme delle convenzioni che regolano gli effetti dell’atto di autonomia delle parti rispetto ad una realtà esterna(94), non offrono una spiegazione convincente del ruolo assunto dalle convenzioni aventi invece natura descrittiva. Come tali si intendono quegli elementi che entrano a far parte del regolamento attraverso segni grafici o simboli e assumono, per l’appunto, la funzione di rappresentare una realtà esterna, descrivendo ed individuando i caratteri dell’oggetto su cui ricadono gli effetti del negozio(95). L’espressione dell’autonomia privata presuppone difatti, a monte, la
(92) G.VETTORI,Contratto e rimedi, Milano, 2017, pag. 341.
(93) G. GITTI, L’oggetto del contratto e le fonti di determinazione dell’oggetto dei contratti di impresa, cit., pag.
17.
(94) La posizione è quella di A.CATAUDELLA,Sul contenuto del contratto, cit., pag. 18 ss. (95) E.GABRIELLI,Il contenuto e l’oggetto, cit., pag. 720.
163 determinazione dell’entità sulla quale andrà a ricadere la componente dispositiva del contenuto contrattuale, attraverso l’enunciazione delle qualità che connotano il bene o servizio concretamente dedotto nel negozio(96).
Ebbene, la regolazione europea sulla contrattazione asimmetrica attribuisce un ruolo significativo al profilo descrittivo dell’oggetto, estendendo gli obblighi per la parte predisponente di rappresentazione ed esplicitazione delle prestazioni oggetto del contratto e delle modalità con cui esse siano adempiute(97). La rappresentazione e la descrizione - nel livello di dettaglio spesso imposto dal legislatore al contraente professionista nella redazione del documento contrattuale - dell’elemento esterno all’accordo è da leggersi in una logica di riequilibrio nella posizione delle parti, che procede in una direzione ben precisa: quella di garantire una maggior certezza sui diritti riconosciuti dal contratto, sugli oneri economici che questo impone e, di conseguenza, sui rischi che sono assunti in considerazione dell’operazione economica nel suo complesso. Ne è diretta evidenza la disciplina degli obblighi informativi di determinazione delle prestazioni reciproche aventi ad oggetto beni e servizi nella disciplina sulla subfornitura nelle attività produttive (lg. 18 giugno 1998, n. 192)(98), quella sull’erogazione di servizi al consumatore nel mercato del credito, assicurativo e finanziario, nonché, da ultimo, quelle sulla fornitura di contenuto digitale e di servizi digitali (dir. 2019/770/UE) e di vendita di beni a contenuto digitale (dir. 2019/771/UE).
2.3.2. Il profilo dispositivo. Oggetto principale, convenzioni essenziali e convenzioni accessorie.
A ben vedere, il profilo descrittivo non esaurisce però il rilievo giuridico assunto dall’oggetto nella normativa di derivazione euro-unitaria.
L’art. 34, cod. cons., nello stabilire i criteri sulla base dei quali deve essere compiuto l’accertamento della vessatorietà di una clausola, al comma 2 dispone che “la valutazione del carattere vessatorio della clausola non attiene alla determinazione dell’oggetto del contratto”.
(96) Sul nesso logico tra autonomia negoziale e determinazione dell’oggetto, v., N. IRTI, Disposizione
testamentaria rimessa all’arbitrio altrui, cit., pag. 190, secondo cui “un’entità determinata è, insieme, una entità identificata”.
(97) In questo senso, G.GITTI,L’oggetto del contratto e le fonti di determinazione dei contratti di impresa, cit.,
pag. 25 ss.; E.GABRIELLI,Il contenuto e l’oggetto, cit., pag. 726 ss.
(98) Ampiamente, E.MINERVINI,Le regole di trasparenza nel contratto di subfornitura, in Giur. comm., 2000, I,
164 La norma costituisce un adattamento della terminologia adottata dal legislatore europeo, alle peculiarità del nostro ordinamento e deve essere, pertanto, interpretata nel contesto che le ha dato origine. La Direttiva 93/13/CE, nel disciplinare i casi di esclusione dall’unfairness test spunta dal novero delle convenzioni soggette al vaglio giudiziale quelle che vertono sulla “definizione dell’oggetto principale del contratto” - main subject matter, Hauptgegenstand, nelle versioni inglese e tedesca -, ovvero sulla “perequazione tra il prezzo e la remunerazione, da un lato, e i servizi o i beni che devono essere forniti in cambio, dall’altro” - adequacy price and remuneration, Angemessenheit zwischen dem Preis bzw. dem Entgelt und den Dienstleistungen - (art. 4, par 2, dir. 93/13)(99). Del pari, i “considerando” iniziali individuano un’ulteriore specificazione della regola in ambito assicurativo, disponendo che “le clausole che definiscono o delimitano chiaramente il rischio assicurato e l’impegno dell’assicuratore non formano oggetto della valutazione qualora i limiti in questione siano presi in considerazione nel calcolo del premio pagato”(100).
Ebbene, questa accezione sembra rispondere ad una logica differente da quella appena esaminata.
La prima ricostruisce difatti l’oggetto come termine di riferimento esterno al contratto, rappresentato e descritto all’interno del negozio al fine di assicurare alla parte in posizione di asimmetria una maggior consapevolezza sul contenuto del rapporto, sugli oneri e sui rischi dell’operazione che va a concludere (profilo descrittivo). La seconda concentra invece l’attenzione sull’insieme delle convenzioni che definiscono la struttura essenziale del contratto – la cd. essential obligation of the contract(101) - e le prestazioni delle parti sotto il profilo dispositivo. Ciò vale a dire, in sostanza, che solo alcune convenzioni rivestono una natura “essenziale” (core terms), rispetto all’operazione economica considerata nel suo complesso, mentre altre assumono, invece, un carattere puramente “accessorio” (ancillary
(99) Si tratta, a ben vedere, di due differenti categorie di convenzioni che vengono escluse dal vaglio giudiziale,
ciascuna delle quali per motivi suoi specifici. In questo senso si è espressa la Corte di Giustizia nei due noti casi, CGUE, C-26/13, Kásler e CGUE, C-143/13, Bogdan Matei, Ioana Ofelia Matei c. SC Volksbank România SA, 26 febbraio 2015. La normativa di diritto inglese euro-derivato si mostra particolarmente chiara sul punto, distinguendo le due categorie all’interno della disposizione di attuazione dell’art. 4, par. 2: “In so far as its in plain
and intelligible language, the assessment of fairness of a term shall not relate (a) to the definitio of the main sujbect of the contract, or (b) to the adequacy of the price or remuneration, as against the goods or services supplied in exchange” cfr. Unfair Terms in Consumer Contracts Regulations, 1994, art. 3, par. 2.
(100) Considerando 19, Direttiva 93/13.
165 terms)(102). Alla base di questa distinzione vi è il convincimento, solo parzialmente fondato, per cui ogni accordo negoziale è suscettibile di essere frazionato nelle diverse disposizioni che ne compongono il regolamento(103). Ciascuna di esse contribuisce in vario modo alla definizione del contenuto del contratto: talune individuano gli obblighi principali in capo ai contraenti e corrispondono più direttamente all’interesse che muove ciascuno di essi alla negoziazione; altre definiscono, invece, le prestazioni di contorno, quali modalità e termini dell’esecuzione, caratteri secondari del bene o servizio, e sono volte ad assicurare il buon funzionamento del rapporto.
Lo scopo che muove il legislatore europeo nel tracciare una linea distintiva fra convenzioni essenziali e convenzioni accessorie è da leggersi nel bilanciamento tra istanze paternalistiche
(102) Il ricorso da parte del legislatore europeo al dualismo core/ancillary terms pare riflettere il raggiungimento
di un accordo dai contorni più politici che giuridici. Detto in altre parole, la lettera della direttiva sembra scaturire più dalla necessità di contemperare le diverse voci da sfondo al dibattito politico in sede della sua adozione, piuttosto che dal richiamo ad una terminologia che facesse capo ad una tradizione comune; ancora più semplicemente, in nessun ordinamento europeo pare potersi individuare un consenso comune attorno alla definizione di “main subject of matter”. Ancor più semplicemente, in nessun ordinamento europeo pare potersi individuare un consenso comune attorno alla definizione di “main subject of matter”. Un esempio di applicazione di questo principio nel diritto euro-derivato inglese è ricorso nel caso Director General of Fair
Trading c. First National Bank Plc, 2001, UKHL, 52, con nota di S.WHITTAKER, Assessing the Fairness of Contract Terms: The Parties’”Essencial Bargain”, its Regulatory Context and the Significance of Requirement of Good Faith,
in ZEuP, 2005, pag. 75 ss. In discussione era la sottoponibilità al vaglio di abusività di una clausola apposta all’interno di un contratto di credito al consumo, che regola l’interesse pagato dal debitore sulla somma che residuerà a seguito del giudizio avente ad oggetto l’inadempimento delle rate del mutuo (siffatta obbligazione di pagamento di interessi viene definita, per l’appunto, non-merger, perché indipendente rispetto a quella riconosciuta al termine del giudizio. La House of Lords (secondo l’opinione di Lord Bingham of Cornhill) adotta un’interpretazione particolarmente restrittiva della clausola di estinzione perché, ragionando altrimenti, verrebbe frustrato l’obiettivo di tutela proprio della Direttiva. Nelle parole del giudice “the term, as part of a
provision prescribing the consequences of default, plainly does not fall within it. It does not concern the adequacy of the interest earned by the bank as its remuneration but is designed to ensure that the bank’s entitlement to interest does not come to a end on the entry of the judgment” (Par. 12).
(103) Il tema si pone, in termini analoghi, anche alla luce delle disposizioni codicistiche sulla nullità parziale
(art. 1419 c.c.): il giudice è difatti chiamato a valutare se il contratto, una volta eliminata la “parte” nulla, possa ugualmente rimanere in vita nel restante contenuto dell’accordo. Il problema si lega, inoltre, a quello del contenuto minimo dell’accordo, ossia della sufficienza del raggiungimento del consenso intorno alle sole clausole essenziali, rimettendo la determinazione della restante parte alla legge o a successive pattuizioni, v., F. CARNELUTTI,Sulla efficacia delle clausole non accettate contenute nelle fatture commerciali, in Riv. dir. comm.,
1915, II, pag. 1 ss.; ID.,Formazione progressiva del contratto, in Riv. dir. comm., 1916, II, pag. 308 ss. In ordine alla
valenza strutturale e a quella “per volontà delle parti” delle clausole essenziali del contratto, v., G.SICCHIERO,La clausola contrattuale, Padova, 2003, pag. 216 ss., secondo il quale “si può dire in prima approssimazione, clausola principale sarebbe quella da cui non può prescindersi ai fini della vitalità dell’accordo, mentre secondaria sarebbe quella che consente di giungere ad una risposta contraria”.
166 di riequilibrio dell’asimmetria negoziale e rispetto della freedom of contract, che si traduce nell’esclusione dei core terms dalla sottoponibilità al Klauselkrontrolle svolto dai giudici nazionali(104).
Se sul piano teorico siffatta costruzione appare, in linea di massima, intuitiva, assai più complesso è il passaggio alla valutazione in concreto della natura delle convenzioni. In particolare, se negli accordi a prestazione unica (es. la compravendita di un bene) il confine tra clausole essenziali ed accessorie appare nettamente più marcato, altrettanta chiarezza non è ravvisabile nei negozi che si caratterizzano per la pluralità di servizi offerti dal professionista al consumatore(105). Il tema si pone principalmente, per contratti afferenti a mercati contraddistinti da un alto grado di regolazione, come quello bancario, assicurativo, finanziario, del settore delle energie, dei trasporti e delle telecomunicazioni. Va da sé che, in questi ambiti, l’appartenenza di una clausola al nucleo essenziale o alle determinazioni accessorie del contratto, origina divari significativi nell’applicazione del diritto euro-derivato ad opera delle corti nazionali.
Di per sé, dunque, l’elemento del rischio finanziario, sotto il profilo dispositivo, è suscettibile di appartenere tanto alle convenzioni che definiscono i termini essenziali dell’obbligazione, quanto di quelle che rivestono carattere unicamente accessorio; solo una valutazione in concreto dell’operazione nel suo complesso consente, di conseguenza, di attribuirgli una precisa collocazione all’interno della struttura del contratto. Questo problema si lega, inoltre, all’altro profilo cui occorre dar rilievo.