2. Rischio e contenuto del contratto Aspetto strutturale
2.1. Il linguaggio normativo
e res materiale; 2.2.2. Oggetto e prestazioni contrattuali; 2.2.3. Oggetto e contenuto del contratto; 2.3. Il processo di “europeizzazione” dell’oggetto del contratto; 2.3.1. Il profilo descrittivo. La tutela del contraente debole; 2.3.2. Il profilo dispositivo. Oggetto principale, convenzioni essenziali e convenzioni accessorie.; 2.4. Rischio finanziario e determinazione dell’oggetto; 2.4.1. Determinatezza e determinabilità della relatio; 2.4.2. Variabili finanziarie e indicazione dell’oggetto; 2.4.3. Indeterminabilità dell’oggetto ed integrazione della clausola sul rischio; 3. Rischio e causa del contratto. Aspetto funzionale.; 3.1. La causa nel tessuto normativo; 3.2. La causa in senso soggettivo; 3.3. La causa in senso oggettivo; 3.3.1. La funzione economico-sociale; 3.3.1.1. Lo scambio di rischi come funzione economico- sociale del contratto aleatorio. Critica; 3.3.2. La funzione economico-individuale; 3.3.2.1. Meritevolezza e tipicità negoziale; 3.4. Il paradigma dell’operazione economica come sintesi del momento strutturale e funzionale; 3.4.1. Neutralizzazione del rischio e speculazione; 3.4.2. Allocazione del rischio finanziario e funzione del negozio: la lezione del caso “My way”; 3.4.3. Dalla tipizzazione del contratto alla tipizzazione dell’interesse: il rischio finanziario nell’operazione previdenziale, di investimento e creditizia.
2. Rischio e contenuto del contratto. Aspetto strutturale.
Sotto un primo angolo di visuale, la dimensione del rischio finanziario può essere, dunque, osservata in relazione alla sua interazione con il contenuto del contratto(61). Una caratteristica comune che abbiamo posto in luce con riferimento alle clausole di gestione, è che esse
(61) Sul tema, salvi i richiami che saranno approfonditi nel prosieguo, si veda L. MENGONI, L’oggetto
dell’obbligazione, in Jus, 1952, pag. 156 ss.; G.GORLA,La teoria dell’oggetto del contratto nel diritto continentale
(civil law), in Jus, 1953, pag. 289 ss.; L.FERRI,L’autonomia privata, Milano, 1959; F.CARRESI, Il contenuto del
contratto, in Riv. dir. civ., 1963, I, pag. 365 ss.; N.IRTI,voce «Oggetto del negozio giuridico», in Nuoviss. dig. it., XI, Torino 1965, pag. 803 ss.; A.CATAUDELLA,Sul contenuto del contratto, Milano 1966; G.B.FERRI,Capacità e oggetto del negozio giuridico: due temi meritevoli di ulteriori riflessioni, in La anamorfosi del diritto civile attuale. Saggi, G. B. Ferri (a cura di), Padova 1994, pag. 350 ss.; G.DE NOVA,L’oggetto del “contratto di informatica”: considerazioni di metodo, in I contratti di informatica, G. Alpa – V. Zeno Zencovich (a cura di), Milano 1987; G.
ALPA,voce «Oggetto del negozio giuridico», in Enc. giur., XXI, 1990, pag. 1 ss; G.GITTI,L’oggetto del contratto e le fonti di determinazione dell’oggetto dei contratti di impresa, in Riv. dir. civ., 2005, I, pag. 12 ss.; E.GABRIELLI,Il contenuto e l’oggetto, in I contratti in generale, E. Gabrielli (a cura di), Milano, 2006, pag. 695 ss.
154 guardano a come un evento futuro ed incerto, poiché legato al valore assunto nel tempo da una variabile finanziaria, incida sull’an e sul quantum di una o di entrambe le prestazioni dedotte in contratto.
In un contratto di credito, ad esempio, nel quale le parti abbiano convenuto di indicizzare l’interesse all’andamento di un tasso interbancario, l’entità della prestazione dovuta dal mutuatario dipenderà, in relazione al quantum, dal valore che nei singoli periodi di riferimento sarà assunto dal parametro scelto(62). Analogamente, ove sia posto un floor alla discesa del medesimo parametro, la variazione di valore dello stesso inciderà sull’efficacia della clausola e sulla prestazione dovuta dal prenditore di denaro(63). Ancora, nei rapporti assicurativi in cui il premio sia investito in titoli di una società quotata, l’entità della prestazione dovuta dall’impresa assicuratrice – l’erogazione del capitale al riscatto della polizza – sarà influenzata nella sua misura, financo al suo azzeramento, dai movimenti di mercato che abbiano interessato quel titolo o paniere di titoli(64).
Ciascuna di queste fattispecie interagisce con il rischio secondo modalità differenti, ma con una costante.
Il rischio finanziario rappresenta per esse un accadimento futuro ed incerto, che investe la struttura stessa del rapporto giuridico, implicando per le parti la sopportazione di fluttuazioni e variazioni economiche rispetto all’equilibrio di valore iniziale fra le prestazioni. Esso, per riprendere la casistica richiamata poco fa, può venir assunto dalle parti come modalità di adeguamento della prestazione al variare delle condizioni del mercato, può essere oggetto di trasferimento e scambio, ovvero può venir trasformato in un rischio di diversa natura, ma attiene pur sempre al piano del contenuto interno del negozio; è rischio, dunque, che potremmo definire “contrattualizzato”(65). Le clausole in esame assumono dunque l’effetto di attrarre nella struttura del contratto un elemento, quello del rischio finanziario, che riposerebbe altrimenti al di fuori di esso, e che coinvolgerebbe, piuttosto, il piano dell’alea normale. Operazioni siffatte si contraddistinguono, dunque, non tanto per la maggior
(62) Sulle clausole di indicizzazione, si veda, Cap. 1, § 1.3.1. (63) Sulla clausola floor, si veda, Cap. 1, § 1.3.2.
(64) Sulle clausole index linked, si veda, Cap. 1, § 3.3.2.
(65) Con questo termine intendiamo riferirci, in particolare, a quel meccanismo tecnico ricercato dalla dottrina
al fine di attirare l’oggetto materiale all’interno della struttura formale del contratto, v., G.GITTI,L’oggetto del contratto e le fonti di determinazione dell’oggetto dei contratti di impresa, cit., pag. 20.
155 intensità del rischio assunto dai contraenti, quanto per il ruolo che il rischio assume nella dinamica di determinazione del contenuto del negozio e della sua struttura(66).
L’esigenza di studiare il rischio nella dimensione del contenuto del contratto trova pertanto la sua ragion d’essere nelle ricadute, in termini di disciplina, che ha assunto l’oggetto del contratto in esito al processo di «dematerializzazione concettuale» di cui è stato protagonista(67). Secondo un’accezione che andremo meglio a definire, il rischio finanziario rappresenta una realtà esterna al negozio, descritta e disciplinata all’interno del contenuto del contrattuale, la quale si lega alle problematiche circa la sua trasparenza e determinatezza (art. 1346 c.c.)– anche in virtù del processo di determinazione per relationem – nonché della sua collocazione fra le disposizioni che individuano i core terms o gli ancillary terms del rapporto, ai fini della loro sottoposizione al vaglio di vessatorietà (art. 34, comma 2, cod. cons.).
2.1. Il linguaggio normativo
La nozione di “contenuto” del contratto reca con sé una storia che affonda le sue radici della tradizione pandettistica tedesca e che ripercorre l’intero dibattito fino all’approvazione del codice del ’42(68). Essa si è però, da sempre, dovuta misurare con una terminologia normativa che fa ricorso ad una pluralità di vocaboli, non sempre inseriti in contesti omogenei. Il codice contiene difatti vari riferimenti all’“oggetto del contratto”, alla “prestazione” e al “contenuto del contratto”. Vediamoli in breve.
Anzitutto, il codice, dove aver inserito l’oggetto fra i requisiti del contratto (art. 1325 c.c.), dedica ad esso quattro disposizioni all’interno di una sezione apposita disciplinandone, rispettivamente, i requisiti (art. 1346 c.c.), la possibilità sopravvenuta (art. 1347 c.c.), la configurabilità rispetto alle cose future (art. 1348 c.c.) e la determinazione (art. 1349 c.c.)(69).
(66) Già qualche autore, in passato, criticava l’approccio volto a definire il contratto aleatorio sulla base
dell’entità del sacrificio (“è anzi esattamente prevedibile l’entità del sacrificio nel gioco testa o croce; non è invece
prevedibile l’entità massima del sacrificio in qualunque vendita a termine o in qualunque contratto di somministrazione a prezzo determinato”) ovvero della maggiore o minore quantità di rischio assunto (“è probabilmente meno rischioso concludere un contratto di rendita vitalizia di quanto non sia comprare materia prima o articoli di moda o impianti industriali”). V., T.ASCARELLI,Aleatorietà e contratti di borsa, cit., pag. 438-
439.
(67) E.GABRIELLI, Il contenuto e l’oggetto, cit., pag. 726.
(68) R.FIORI,Il problema dell’oggetto del contratto nella tradizione civilistica, in AA. VV., Modelli teorici e
metodologici nella storia del diritto privato, Napoli, 2003, pag. 233 ss.
(69) Peraltro, il legislatore non sembra neppure badare al rispetto di corrispondenza tra la rubrica e le singole
156 Nulla invece si dispone – coerentemente però con una scelta politica di fondo del legislatore del ’42 – circa una sua esatta definizione e, anzi, alcune norme ne richiamano una non ben precisata interazione con il concetto di “prestazione”; in alcuni casi, questi termini sembrano coincidere fra loro (la prestazione di cose future oggetto del contratto ex art. 1348 c.c.), in altri è la prestazione ad essere oggetto dell’obbligazione (art. 1172 c.c.) o, viceversa, è la prestazione ad aver per oggetto una cosa o un fatto (art. 1316 c.c.).
Con riguardo, invece, alla disciplina dei contratti nominati è direttamente il legislatore ad individuare, in gran parte dei casi, l’oggetto del contratto: ciò è vero con riferimento al contratto di compravendita (“trasferimento della proprietà di una cosa o il trasferimento di un altro diritto”, art. 1470 c.c.), alla permuta (“il reciproco trasferimento della proprietà delle cose o di altri diritti”, art. 1552 c.c.), alla somministrazione (l’esecuzione di prestazioni periodiche o continuative di cose, art. 1559 c.c.), etc.
Fonte di non minore ambiguità lessicale è, inoltre, la legislazione speciale consumeristica, la quale, prima, qualifica la “prestazione di servizi finanziari” come oggetto del contratto (art. 33, comma 4, cod. cons.), poi la “natura del bene o del servizio” oggetto del contratto come indici della valutazione di vessatorietà di una clausola (art. 31, comma 1, cod. cons.). Analogamente, la disciplina sulla sub-fornitura, fa riferimento al “prezzo dei beni o servizi oggetto del contratto” (art. 2, lg. 18 giugno 1998, n. 192).
Numerosi sono altresì i contesti in cui il codice fa uso del termine “contenuto del contratto”. Questo si ritrova difatti a proposito dell’autonomia dei privati di determinarlo, salvo i limiti imposti dalla legge e dalle norme corporative (art. 1322, comma 1, c.c.), nell’offerta al pubblico ove contenga gli elementi essenziali del contratto (art. 1336 c.c.), nelle clausole inserite per legge, d’uso, in quelle predisposte ed aggiunte (artt. 1339 – 1342), nella parte del contratto colpita da nullità parziale (art. 1419 c.c.), nell’elemento su cui può ricadere l’errore come vizio di validità del negozio (art. 1431 c.c.), etc.