La configurazione attuale

L’art. 4-bis ord. penit. ha assunto la sua configurazione definitiva con il d.l. 11/2009 (convertito con la l. 38/2009) e con la l. 172/2012.

I benefici penitenziari cui si riferisce sono: l’assegnazione al lavoro all’esterno (art. 21 ord. penit.), i permessi premio (art. 30-ter ord. penit.) e le misure alternative alla detenzione (art. 47 ord. penit e ss.) tra le quali assume un’importanza rilevante la semilibertà (art. 48 ord. penit.). Il divieto di accesso alla liberazione condizionale è previsto espressamente dall’art. 2 co. 1 del d.l. 152/1991. La liberazione anticipata è invece esclusa dalle limitazioni previste dall’art. 4-bis ord. penit.

Tuttavia, si deve dar conto in questa sede, della sentenza della Corte costituzionale 239/2014 che ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 4-bis ord. penit. nella parte in cui non esclude dal divieto di concessione dei benefici penitenziari, da esso stabilito, la misura della detenzione domiciliare speciale

11 A.DELLA BELLA,Il regime detentivo speciale del 41-bis, op. cit., p. 119.

prevista dall'art. 47-quinquies ord. penit. (riguardante la possibilità di espiare la pena nella propria abitazione per le condannate madri con prole di età non superiore a dieci anni)¹³. La dichiarazione di illegittimità costituzionale è stata estesa, per eadem

ratio, alla detenzione domiciliare di cui dall'art. 47 ter, comma 1, lettere a) e b) ord.

penit. per evitare che una misura avente finalità identica alla detenzione domiciliare speciale, ma riservata a soggetti che debbono espiare pene meno elevate, resti irragionevolmente soggetta ad un trattamento deteriore¹⁴.

L’intervento del 2009, prendendo atto della ormai scarsa intellegibilità del comma 1, ha modificato l’impianto della norma. La clausola contenente le varie categorie di reati e i regimi differenziati di accesso ai benefici a ciascuna collegati è stata suddivisa, per semplificarne la comprensione, in diversi commi ognuno corrispondente ad un diverso percorso trattamentale.

Dunque, per effetto della novella, la disposizione ha previsto quattro percorsi trattamentali per altrettante categorie di condannati¹⁵.

13 Corte cost. 22 ottobre 2014, n. 239. “Ciò nondimeno, è indubbio che nell’economia dell’istituto assuma un rilievo del tutto prioritario l’interesse di un soggetto debole, distinto dal condannato e particolarmente meritevole di protezione, quale quello del minore in tenera età ad instaurare un rapporto quanto più possibile “normale” con la madre (o, eventualmente, con il padre) in una fase nevralgica del suo sviluppo. Interesse che – oltre a chiamare in gioco l’art. 3 Cost., in rapporto all’esigenza di un trattamento differenziato – evoca gli ulteriori parametri costituzionali richiamati dal rimettente (tutela della famiglia, diritto-dovere di educazione dei figli, protezione dell’infanzia: artt. 29, 30 e 31 Cost.).

14 Corte cost 22 ottobre 2014, n. 239. “La dichiarazione di illegittimità costituzionale va estesa, in via consequenziale, anche alla misura della detenzione domiciliare ordinaria prevista dall’art. 47-ter, comma 1, lettere a) e b), della legge n. 354 del 1975: ciò, per evitare che una misura avente finalità identiche alla detenzione domiciliare speciale, ma riservata a soggetti che debbono espiare pene meno elevate, resti irragionevolmente soggetta ad un trattamento deteriore in parte qua”.

15 Cfr. A. DELLA BELLA,Il regime detentivo speciale del 41-bis, op. cit., p. 119; L. FILIPPI – G. SPANGHER,Manuale di diritto penitenziario, Milano, 2011, p. 235.

Il primo percorso è delineato nei comma 1 e 1-bis e riguarda gli autori dei reati della criminalità organizzata (reati di prima fascia). Per tali soggetti l’accesso ai benefici penitenziari e alle altre misure alternative è subordinato alla collaborazione con la giustizia ai sensi dell’art. 58-ter ord. penit. Questi stessi soggetti, secondo il dettato del comma 1-bis, possono essere ammessi ai benefici penitenziari anche nel caso in cui la loro collaborazione risulti impossibile o irrilevante, fermo restando l’esclusione dell’attualità di collegamenti con l’associazione criminale. Tale disciplina, dopo il 1992, non ha subito sostanziali modifiche se non un ampliamento dei reati rientranti nella categoria in esame.

Il secondo percorso, identificabile nel comma 1-ter, riguarda gli autori dei reati di grave allarme sociale¹⁶ (reati di seconda fascia). I condannati in questa ipotesi possono accedere ai benefici penitenziari, purché non vi siano elementi che dimostrino la sussistenza di collegamenti con la criminalità organizzata¹⁷.

Il terzo percorso, già previsto nella disciplina del 1992, è contenuto nel comma 3-bis (reati di terza fascia), che sancisce il divieto di concedere i benefici penitenziari qualora il procuratore nazionale o distrettuale antimafia comunichi la sussistenza in capo al condannato di collegamenti con la criminalità organizzata.

Il quarto percorso trattamentale, contenuto nel comma 1-quater, risulta essere una novità rispetto al passato. Introdotto con il d.l. 11/2009 (convertito con la l. 38/2009 c.d. pacchetto sicurezza), si rivolge agli autori dei reati sessuali (c.d. sex

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Oggi si è ampliata la sfera di applicazione del co. 1-ter e la categoria ora ricomprende i delitti di cui agli artt. 575 c.p., 600-bis co. 2 e 3 c.p., 600-ter co. 3 c.p., 600-quinquies c.p., 628 co. 3 c.p., 629 co. 2, 291-ter del DPR 43/1973, 73 DPR 309/1990, 416 co. 1 e 3 c.p. in relazione ai reati di cui agli artt. 473 c.p., 474 c.p., 609-bis c.p., 609-quater c.p., 609-octies c.p., 12 d.lgs. 286/1998.

17 C. CESARI – G. GIOSTRA, Art. 4-bis, Ordinamento penitenziario commentato, op. cit., p. 57. L’autore sottolinea che è richiesta dunque una prova positiva.

offenders)¹⁸. Come si legge nel preambolo, il decreto legge è stato emanato per “la straordinaria necessità ed urgenza di introdurre una serie di misure urgenti intese ad

assicurare una maggiore tutela della sicurezza della collettività a fronte

dell'allarmante crescita degli episodi collegati alla violenza sessuale attraverso un

sistema di norme finalizzate al contrasto dei delitti di violenza sessuale e ad una più

concreta tutela delle vittime dei suddetti reati”. Nei confronti degli autori di questi

reati, i benefici possono essere concessi solo sulla base dei risultati dell’osservazione

scientifica della personalità condotta collegialmente per almeno un anno anche con

l’ausilio di esperti in psicologia¹⁹.

Successivamente intervenne la l. 172/2012 di ratifica della Convenzione di

Lanzarote²⁰ per la protezione dei minori contro gli abusi sessuali e lo sfruttamento.

La medesima legge, oltre ad aver ampliato il catalogo dei delitti di cui al co.

1-quater²¹ ha introdotto nell’art. 4-bis ord. penit. il comma 1-quinquies, che prevede

18 I reati sex offenders contenuti nell’art. 4-bis co. 1-quater c.p. sono i seguenti: violenza sessuale (art. bis c.p.), violenza sessuale aggravata (art. ter c.p.), atti sessuali con minorenni (art. 609-quater c.p.) e violenza sessuale di gruppo (art. 609-octies c.p.).

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Cfr. A. DELLA BELLA, Accesso ai benefici penitenziari per gli autori di reati sessuali, in S. CORBETTA, A.DELLA BELLA,G.L. GATTA,Sistema penale e “sicurezza pubblica”: le riforme del 2009, Milano, 2009, pp. 437 – 438; Cfr. A.DELLA BELLA,Il regime detentivo speciale del 41-bis, op. cit., p. 122.

20 La Convenzione di Lanzarote, entrata in vigore il 1° luglio 2010, è il primo strumento internazionale con il quale si prevede che gli abusi sessuali contro i bambini siano considerati reati. La particolarità della Convenzione è che oltre alla disciplina delle fattispecie di reato più diffuse in questo campo (abuso sessuale, prostituzione infantile, pedopornografia, partecipazione coatta di bambini a spettacoli pornografici), la Convenzione contempla anche i casi di grooming (adescamento attraverso internet) e di turismo sessuale.

21 Con la novella al comma 1-quater si aggiungono infatti i delitti di prostituzione minorile (art. 600-bis), pornografia minorile (art. 600-ter), detenzione di materiale pornografico (art. 600-quater) e turismo sessuale volto allo sfruttamento della prostituzione minorile (art. 600-quinquies) nonché le

una sorta di quinto percorso trattamentale per gli autori degli stessi reati contemplati

dall’art. 1-quater commessi in danno di minori. Le preclusioni ai benefici possono

essere superate qualora il magistrato di sorveglianza o il tribunale di sorveglianza

valuti la positiva partecipazione al programma di riabilitazione specifica di cui

all’art. 13-bis ord. penit. L’art. 13-bis ord. penit. individua uno specifico trattamento

psicologico per i condannati per reati sessuali in danno dei minori, che ha la finalità di recupero e di sostegno dei detenuti²².

A seguito dei numerosi interventi normativi, l’art. 4-bis ord. penit. è una

disposizione che risulta oggi estremamente variegata applicandosi ad una serie di

categorie di condannati eterogenei accomunati da una presunzione di pericolosità.

Per effetto di ciò si è persa l’originaria funzione della norma, votata ad incentivare la

collaborazione come strategia di lotta alla criminalità organizzata, per diventare un

meccanismo di creazione di percorsi penitenziari intramurari alternativi scevri da un

logica rieducativa ed ispirati alla mera retribuzione di condotte percepite

dall’opinione pubblica come allarmanti²³. A questo proposito in dottrina si è parlato,

relativamente all’art. 4-bis ord. penit, di “norma contenitore”²⁴ con la funzione di

identificare l’ambito di applicazione di un circuito trattamentale differenziato per

fattispecie di corruzione di minorenne (art. quinquies) e di adescamento di minorenni (art. 609-undecies).

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La sottoposizione al trattamento è volontaria.

23

Cfr. C.CESARI –G.GIOSTRA,Art. 4-bis, Ordinamento penitenziario commentato, op. cit., p. 70; P. CORVI,Trattamento penitenziario della criminalità organizzata, Assago, 2010, p. 39.

24 R.DEL COCO, in P.CORSO (a cura di), Manuale dell’esecuzione penitenziaria, Bologna, 2011, p. 175. Si veda anche C.FIORIO,in O.MAZZA –F.VIGANO’,Il “pacchetto sicurezza” 2009, Torino, 2009, p. 396.

tipologie criminose collegate ad emergenze criminali ritenute degne di attenzione a

seconda delle contingenze politiche del momento.