Conflitto di interessi per incompatibilità

La fattispecie del “conflitto di interessi per incompatibilità”, è prevista dall’articolo 3, prima parte, della legge n. 215 del 2004 e ricorre ogniqual- volta il titolare di una carica di governo che si trova già in una situazione di incompatibilità – nella quale peraltro non dovrebbe trovarsi sin dalla data del giuramento o dell’assunzione della carica (ex art. 2, c. 3 della

legge) – adotta o partecipa all’adozione di un atto, ovvero omette un atto dovuto, nell’esercizio della funzione di governo.

Il regolamento adottato dall’Autorità chiarisce che questa situazione prescinde dalla incidenza specifica e preferenziale e dal danno all’interes- se pubblico, che invece sono elementi costitutivi della situazione di con- flitto per incidenza sul patrimonio. Il conflitto di interessi per incompati- bilità è quindi una fattispecie che si fonda su una presunzione assoluta di violazione della legge (derivante dal dovere di astensione sancito dall’art. 1, c. 1 della legge), che consiste nel compimento dell’attività di governo da parte di colui che si trova in situazione di incompatibilità, anche se in concreto l’atto o l’omissione non avvantaggiano il titolare o i suoi paren- ti, né danneggiano il pubblico interesse37_.

Nonostante sia sta stato osservato38 _{che il titolare di una carica di go-} verno non dovrebbe mai trovarsi nella condizione sopra descritta, dal momento che l’art. 2, c. 3, della legge stabilisce che gli incarichi e le funzioni indicati al c. 1 cessano dalla data del giuramento e, comunque, dall’effettiva assunzione della carica, due ordini di ragioni in realtà indu-

36 Cfr. art. 2, c. 5, L 215/2004.

37 Agcm, Relazione semestrale sul conflitto di interessi, giugno 2011, p. 14.

38 M. Argentati, sub art. 1 in A. Catricalà, P. Troiano (a cura di), Codice commentato della

cono a ritenere che tale conclusione non possa essere condivisa:

i. In primo luogo è necessario tenere in considerazione che l’obbligo di rimozione delle incompatibilità pendenti, sebbene legato, in linea di principio, alla data di assunzione del mandato, è costretto a scontare, dato il procedimento previsto dalla legge, la necessità di attendere, da parte del titolare di carica governativa, la valutazione dell’autorità circa la compatibilità dei propri incarichi con la funzione di governo di cui è titolare39_{. In altri termini, nonostante ex art. 2, c. 3, della legge} 241 del 1990 sia prevista la cessazione delle situazioni incompati- bili dalla data del giuramento e comunque dall’effettiva assunzione della carica, al titolare di carica è consentito risolvere le proprie in- compatibilità in un momento successivo, che coincide, in una prima fase del procedimento che potremmo definire non contenzioso, con l’acquisizione della valutazione interlocutoria dell’autorità, la quale, ricevuta la dichiarazione che ciascun interessato è tenuto a presen- tare entro trenta giorni dall’assunzione della carica, svolge la propria istruttoria e comunica, entro l’ulteriore termine di trenta giorni (ex

art. 5, c. 5) le proprie determinazioni in ordine alla situazione al suo esame. La determinazione interlocutoria dall’autorità può concludere o per l’assenza di incompatibilità ovvero per la loro sussistenza, ed in tale ipotesi la determinazione comprende l’invito a far cesare la situazione incompatibile. Nel caso il soggetto aderisca a quanto ri- chiesto dall’Agcm, il procedimento si intende concluso già nella fase non contenziosa, salve le ulteriori verifiche che l’autorità è legittimata a compiere in merito all’effettiva cessazione delle situazioni di in- compatibilità oggetto di deliberazione. Nell’ipotesi in cui il titolare di carica contesti espressamente la determinazione o rimanga inerte di fronte all’invito dell’Autorità, ovvero quest’ultima ritenga che la que- stione necessiti dell’avvio della procedura “contenziosa” in vista della risoluzione in contraddittorio fra le parti, si procede entro il termine

di trenta giorni dal ricevimento della dichiarazione di incompatibilità o d’ufficio. Se l’autorità, all’esito di tale procedimento, accerta la sussi- stenza della situazione di incompatibilità ex articolo 2, comma 1, della

legge, richiede agli organismi e alle autorità competenti di provvedere all’adozione degli atti ex articolo 6, comma 1 della legge. Sulla base

del quadro illustrato pare di poter affermare che la posticipazione dell’obbligo di rimozione dell’incompatibilità ad un momento suc- cessivo all’assunzione della carica sia un’evenienza pressoché fisiolo- gica, tenuto conto, altresì, che nella formulazione delle varie ipotesi di incompatibilità la legge utilizza concetti normativi di non agevole interpretazione (quali “connessione con la carica ricoperta” o il “ri- lievo imprenditoriale”) che necessitano dell’intervento interpretativo dell’Autorità per essere applicati40_{. Pertanto, nonostante il formale ri-} ferimento della cessazione delle situazioni incompatibili al momento del giuramento o dell’effettivo ingresso dell’incarico governativo, le modalità e la concatenazione dei termini previsti dalla legge per l’ac- certamento delle incompatibilità consente in pratica all’interessato di posticipare legittimamente la risoluzione dell’incompatibilità fino al momento in cui l’autorità avrà espresso le sue valutazioni41_.

ii. In secondo luogo è da valutare che, una volta sorto in capo al ti- tolare di carica l’obbligo di rimuovere l’incompatibilità pendente, se questi rifiuta di adempiere, la cessazione forzata non è automatica, ma implica ex art. 6, c. 1 e 2, da parte degli organismi e delle autorità

competenti degli atti idonei a far cessare le situazioni incompatibili. L’autorità ha infatti solo facoltà di “promuovere” l’adozione di tali atti, dopo avere accertato la sussistenza di una situazione di incom- patibilità attraverso l’apposito procedimento in contraddizione con il soggetto interessato; mentre, da parte loro, le autorità competenti

40 C. Marchetta, La legislazione italiana sul conflitto di interessi, la legge 20 luglio 2004, n.

215 - Orientamenti applicativi, criticità e prospettive di riforma, cit., p. 110.

“tengono conto” della richiesta dell’autorità.

Dal quadro normativo si evince che in assenza di una condotta col- laborativa del titolare di carica, la cessazione forzata delle situazioni in- compatibili ha luogo solo dopo un lasso di tempo particolarmente lungo dove la carica di governo è mantenuta in compresenza con le situazioni astrattamente incompatibili, in capo al titolare di carica.