Il conseguimento di un profitto

Il secondo elemento costitutivo della fattispecie disciplinata all’art. 3, lett. a, del Protocollo relativo al traffico di migranti via mare è costituito

128 BROLAN, An Analysis of the Human Smuggling Trade and the Protocol against the Smuggling of

Migrants by Land, Air and Sea (2000) from a Refugee Protection Perspective, in IJRL, 2002, p. 594.

129 Ibidem. Analogamente PACURAR, Smuggling cit., p. 265

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dalla finalità perseguita dai trafficanti, vale a dire il conseguimento, diretto o indiretto, di un profitto economico o altrimenti materiale.

Vale la pena rilevare che l’espressione “a financial or other material benefit” non è stata definita nè all’art. 3 del Protocollo nè nelle note interpretative relative alla medesima disposizione discusse dal Comitato ad hoc nel corso dei lavori131. Tuttavia, essa è ripresa all’art. 2, lett. a, della Convenzione contro il crimine transnazionale organizzato quale elemento costitutivo della nozione di “gruppo criminale organizzato” ed è stata esaminata nelle note interpretative relative a tale norma.

Secondo quanto previsto nelle suddette note interpretative, l’espressione “financial or other material benefit”

“(…) should be understood broadly, to include, for example, crimes in which the predominant motivation may be sexual gratification, such as the receipt or trade of materials by members of child pornography rings, the trading of children members of paedophile rings or cost-sharing among ring members”132.

Inoltre, il sopra menzionato Model Law against the Smuggling of Migrants prevede che il profitto derivante dal traffico di migranti possa consistere anche in incentivi di carattere non economico, quali, ad esempio, biglietti del treno o dell’aereo, o in proprietà, quali, a titolo esemplificativo, una vettura133. Da tali circostanze si può, dunque, dedurre che l’espressione oggetto di analisi debba essere interpretata nel modo più ampio possibile134, in modo da ricomprendere nella definizione di traffico di migranti tutte le

131 Rapporto del Comitato ad hoc per l’elaborazione di una convenzione contro il crimine organizzato transnazionale, Interpretative Notes for the Official Records (travaux préparatoires) of

the Negotiation of the United Nations Convention against Transnational Organized Crime and the Protocols thereto, Doc. A/55/383/Add.1, 3 novembre 2000, par. 88, disponibile al sito

www.unodc.org/pdf/crime/final_instruments/383a1e.pdf (consultato, da ultimo, il 22 febbraio 2017).

132 Ibidem, par. 20.

133 UNODC, Model Law cit., p. 13.

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attività di contrabbando finalizzate all’ottenimento di qualsiasi tipo di vantaggio.

Il riferimento alla finalità di conseguire, direttamente o indirettamente, un profitto economico o altrimenti materiale contenuto nella definizione di traffico di migranti risponde alla necessità di includere nella fattispecie di “smuggling” unicamente le attività poste in essere da gruppi criminali organizzati e non, ad esempio, quelle realizzate da coloro i quali assistono i migranti per motivi umanitari, come, ad esempio, le organizzazioni non governative135.

Tuttavia, secondo una differente prospettiva, non si può mancare di rilevare che la previsione del suddetto elemento potrebbe avere quale conseguenza quella di limitare l’efficacia del Protocollo relativo al traffico di migranti. Sovente, infatti, le organizzazioni criminali tentano di sfruttare a proprio vantaggio le difficoltà probatorie connesse all’accertamento di tale finalità – che si evidenziano, in particolare, nelle fasi iniziali delle indagini, quando non è ancora possibile fare ricorso a mezzi probatori idonei¹³⁶ – per escludere che il traffico di migranti sia stato organizzato allo scopo di

135 UNODC, Travaux Preparatoires cit., p. 469. La relativa nota interpretativa aggiunge che: “it was not the intention of the protocol criminalize the activities of family members or support groups such as religious or non governmental organizations”. Un’interpretazione di questo genere trova supporto anche nella giurisprudenza: si veda a tal proposito quanto affermato dalla Corte federale canadese nel caso JP and GJ contro Canada (Minister of Public Safety and Emergency Preparedness) 2012 FC 1466, 12 dicembre 2012, disponibile al sito http://recueil.fja-cmf.gc.ca/eng/2014/2012fc1466.html.

136 Si veda quanto affermato sul punto in PIETERS, Dutch Criminal and Administrative Law

Concerning Trafficking in and Smuggling of Human Beings: The Blurred Legal Position of Smuggled and Trafficked Persons: Victims, Instigators or Illegals?, in GUILD,MINDERHOUD (a cura di), Immigration and Criminal Law in the European Union: The Legal Measures and Social

Consequences of Criminal Law in Member States on Trafficking and Smuggling in Human Beings,

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ricavare, direttamente o indirettamente, un vantaggio finanziario o materiale¹³⁷.

L’elemento costitutivo della fattispecie di “smuggling” che consiste nella finalità di conseguire, direttamente o indirettamente, un profitto finanziario o altrimenti materiale presenta, dunque, una duplice valenza: da un lato, esso permette di escludere dalla nozione di “traffico di migranti” gli atti posti in essere da organizzazioni non governative e associazioni a fini umanitari che assistono i migranti nell’attraversamento delle frontiere; dall’altro lato, stante le difficoltà di carattere probatorio connesse al suo accertamento, può fornire ai trafficanti un argomento per sottrarsi alla propria responsabilità penale¹³⁸.

La necessità di conciliare tali contrastanti esigenze si è posta anche nella legislazione dell’ordinamento dell’Unione europea, come emerge dall’art. 1 della direttiva 2002/90/CE del Consiglio, del 28 novembre 2002, volta a definire il favoreggiamento dell’ingresso, del transito e del soggiorno illegali¹³⁹.

Tale disposizione, al par. 1, lett. a prevede, infatti, l’adozione di sanzioni adeguate nei confronti di

137 Per dimostrare la finalità di ricavare, direttamente o indirettamente, un vantaggio finanziario o materiale, è necessario dare prova dell’elemento intenzionale o dell’esistenza di un accordo di pagamento: sul punto si veda UNODC, In-Depth Training Manual on Investigating and Prosecuting

the Smuggling of Migrants, Module 6: Protection and Assistance Issue, Wien, 2010, p. 7, disponibile

al sito www.unodc.org/documents/human-trafficking/Migrant-Smuggling/In-Depth_Training_Manual_SOM_en_wide_use.pdf (consultato, da ultimo, il 22 febbraio 2017).

138 Rapporto del Comitato ad hoc per l’elaborazione di una convenzione contro il crimine organizzato transnazionale, Interpretative Notes cit., par. 88.

139 Direttiva 2002/90/CE del Consiglio del 28 novembre 2002 volta a definire il favoreggiamento dell’ingresso, del transito e del soggiorno illegali, in Gazzetta Ufficiale delle Comunità Europee L 328/17 del 5 dicembre 2002, disponibile al sito http://eur-lex.europa.eu/legal-content/IT/TXT/PDF/?uri=CELEX:32002L0090&from=it (consultato, da ultimo, il 22 febbraio 2017).

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“any person who intentionally assists a person who is not a national of a Member State to enter, or transit across, the territory of a Member State in breach of the laws of the State concerned on the entry or transit of aliens”.

È interessante rilevare che la definizione della fattispecie non contiene alcun riferimento allo scopo lucrativo e sembra, dunque, volta a sanzionare anche coloro i quali favoriscono l’ingresso illegale per ragioni di mera solidarietà con il migrante.

Al fine di tenere in debito conto le istanze espresse dalle organizzazioni umanitarie nel corso dei lavori preparatori della direttiva¹⁴⁰, il par. 2 riconosce, però, agli Stati membri la facoltà di non sanzionare l’attività di assistenza ai migranti141.

Tuttavia, come puntualmente rilevato da alcuni autori¹⁴², la previsione di una mera facoltà, anziché di un obbligo, potrebbe incidere sull’equilibrio tra le esigenze di contrasto all’immigrazione irregolare e quelle di tutela dell’attività di assistenza umanitaria ai migranti. Gli Stati membri potrebbero, infatti, decidere di sanzionare coloro che facilitano l’ingresso irregolare di una persona che non sia cittadina di uno Stato membro anche se l’azione risponda a finalità umanitarie.

140 Si veda il documento redatto dallo European Council on Refugees and Exiles, An Overview of

Proposals Addressing Migrant Smuggling and Trafficking in Persons (ECRE Background Paper),

luglio 2001, p. 5, disponibile al sito www.refworld.org/docid/3deccfd74.html (consultato, da ultimo, il 22 febbraio 2017).

141 Art. 1, par. 2 della Direttiva 2002/90/CE: “[a]ny Member State may decide not to impose sanctions with regard to the behaviour defined in paragraph 1(a) by applying its national law and practice for cases where the aim of the behaviour is to provide humanitarian assistance to the person concerned”.

142 Si veda, tra gli altri, MITSILEGAS, Immigration Control in an Era of Globalization: Deflecting

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