Il regime del passaggio inoffensivo

Secondo quanto previsto all’art. 17 CNUDM, le navi di tutti gli Stati godono del diritto di passaggio inoffensivo attraverso le acque territoriali33.

Con il termine “passaggio”34, si intende la navigazione nelle acque territoriali allo scopo di attraversarle, senza fare ingresso nelle acque interne

30 RONZITTI, Il passaggio inoffensivo nel mare territoriale e la Convenzione delle Nazioni Unite sul

diritto del mare, in RDI, 1985, p. 33: l’Autore considera il diritto di passaggio inoffensivo quale

“unico elemento che, nello stesso tempo, riduce i poteri dello Stato costiero, interessato a esercitare il controllo su uno specchio di acque soggette alla sua sovranità, e protegge i diritti dei terzi Stati, interessati, invece, ad usare il mare come via di comunicazione internazionale”.

31 Per un’analisi delle origini dell’istituto in esame si rinvia a CATALDI, Il passaggio delle navi

straniere nel mare territoriale, Milano, 1990, pp. 7-82.

32 Il carattere consuetudinario del diritto di passaggio inoffensivo è stato affermato dalla Corte internazionale di giustizia nel caso Corfu Channel (Regno Unito c. Albania), 9 aprile 1949, in ICJ

Reports, 1949, p. 28: “It is, in the opinion of the Court, generally recognized and in accordance with

international custom that States in time of peace have a right to send their warships through straits used for international navigation between two parts of the high seas without the previous authorization of a coastal State, provided that the passage is innocent. Unless otherwise prescribed in an international convention, there is no right for a coastal State to prohibit such passage through straits in time of peace”. Il testo della sentenza è disponibile al sito www.icj-cij.org/docket/files/1/1645.pdf (consultato, da ultimo, il 17 febbraio 2017). Tale principio è stato successivamente ripreso dalla Corte nel caso Military and Paramilitary Activities in and against

Nicaragua cit., par. 214. In dottrina si vedano, tra gli altri, YANG, Jurisdiction cit., p. 147; CHURCHILL,LOWE, The Law cit., p. 81; WALLACE, International Law, London, 1992, p. 137.

33 Conformemente a quanto previsto all’art. 125 CNUDM, godono del diritto di passaggio inoffensivo anche gli Stati privi di litorale. Si veda quanto affermato sul punto in FITZMAURICE,

Some Results of the Geneva Conference on the Law of the Sea: Part 1 – The Territorial Sea and Contiguous Zone and Related Topics, in ICLQ, 1959, p. 91: secondo l’Autore, il diritto di passaggio

inoffensivo costituisce “a sort of universal servitude imposed on all coastal States, in the interests both of themselves and of all other States, coastal and non-coastal, and to that extent as an acknowledged limitation on their complete sovereign freedoms”.

34 Per un approfondimento sul significato di “passaggio” si veda AQUILINA, Territorial Sea and the

Contiguous Zone, in ATTARD,FITZMAURICE,MARTÍNEZ GUTIÉRREZ (a cura di), The IMLI cit., pp. 40-41.

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né scalo in una rada o porto dello Stato costiero situati nelle acque interne (art. 18, par. 1, CNUDM), ovvero dirigersi verso le acque interne o uscirne, oppure fare scalo in una rada o installazione portuale (art. 18, par. 2, CNUDM). Per potersi considerare inoffensivo³⁵, il passaggio deve essere rapido e continuo (art. 18, par. 2, CNUDM)³⁶ e non deve arrecare pregiudizio alla pace, al buon ordine e alla sicurezza dello Stato costiero (art. 19, par. 1, CNUDM).

Tuttavia, in primo luogo, vale la pena rilevare che la definizione in esame, come contenuta nella CNUDM, presenta un carattere piuttosto vago: la discrezionalità dello Stato costiero nello stabilire quando il passaggio non è inoffensivo è, infatti, solo in parte temperata da un elenco di attività considerate pregiudizievoli per la pace, l’ordine e la sicurezza37 (art. 19, par. 2, CNUDM)³⁸.

35 Per un excursus storico sull’evoluzione della nozione di “inoffensività” si rinvia a CHURCHILL, LOWE, The Law cit., pp. 82-87.

36 L’art. 18, par. 2, CNUDM consente, comunque, la fermata e l’ancoraggio delle unità in navigazione nei casi di forza maggiore o pericolo o per fornire assistenza a persone, imbarcazioni o aerei in pericolo o in difficoltà.

37 Art. 19, par. 2, CNUDM: “Passage of a foreign ship shall be considered to be prejudicial to the peace, good order or security of the coastal State if in the territorial sea it engages in any of the following activities: (a) any threat or use of force against the sovereignty, territorial integrity or political independence of the coastal State, or in any other manner in violation of the principles of international law embodied in the Charter of the United Nations; (b) any exercise or practice with weapons of any kind; (c) any act aimed at collecting information to the prejudice of the defence or security of the coastal State; (d) any act of propaganda aimed at affecting the defence or security of the coastal State; (e) the launching, landing or taking on board of any aircraft; (f) the launching, landing or taking on board of any military device; (g) the loading or unloading of any commodity, currency or person contrary to the customs, fiscal, immigration or sanitary laws and regulations of the coastal State; (h) any act of wilful and serious pollution contrary to this Convention; (i) any fishing activities; (j) the carrying out of research or survey activities; (k) any act aimed at interfering with any systems of communication or any other facilities or installations of the coastal State; (l) any other activity not having a direct bearing on passage”.

38 Per un orientamento differente si rinvia a CHURCHILL,LOWE, The Law cit., p. 85: secondo gli Autori, l’elenco di attività contenuto all’art. 19, par. 2, CNUDM costituirebbe, invece, “a more objective definition, allowing coastal States less scope for interpretation, and so less opportunity for abuse of their right to prevent non-innocent passage”.

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Inoltre, il carattere tassativo o meno del suddetto elenco si offre a una diversità di interpretazioni sul piano dottrinario. Secondo un primo orientamento³⁹, esso avrebbe natura meramente esemplificativa, stante l’esistenza di attività non menzionate all’art. 19, par. 2, CNUDM che, se poste in essere nelle acque territoriali, potrebbero comunque pregiudicare la pace, il buon ordine e la sicurezza dello Stato costiero: si pensi, ad esempio, alle trasmissioni radio o televisive non autorizzate⁴⁰. Secondo altra parte della dottrina, l’elenco previsto all’art. 19, par. 2, CNUDM rivestirebbe, invece, carattere tassativo41. Tale orientamento si porrebbe in linea con l’interpretazione uniforme delle norme internazionali relative al passaggio inoffensivo redatta e firmata il 23 settembre 1989 a Jackson Hole da Stati Uniti e Unione Sovietica42, che all’art. 3 afferma che “Art. 19 of [UNCLOS] sets out in paragraph 2 an exhaustive list of activities that would render passage not innocent. A ship passing through the territorial sea that does not engage in any of those activities is in innocent passage”. Tuttavia, non si può mancare di rilevare che il carattere esaustivo dell’elenco in esame non risulta avvalorato da una prassi degli Stati sufficientemente conforme⁴³.

39 Si vedano, tra gli altri, AQUILINA, Territorial Sea cit, p. 45; HAKAPAA,MOLENAAR, Innocent

Passage: Past and Present, in Marine Policy, 1999, p. 132; NGANTCHA, The Right of Innocent

Passage and the Evolution of the International Law of the Sea, Geneva, 1990, p. 52; O’CONNELL, SHEARER, The International Law of the Sea, Oxford, 1984, p. 270.

40 Come verrà esaminato in seguito, le trasmissioni radio o televisive non autorizzate effettuate da una nave o da un’installazione fissa in alto mare sono vietate dall’art. 109 CNUDM. Tale disposizione non trova, invece, applicazione alle acque territoriali.

41 Si vedano, tra gli altri, KRASKA, Maritime Power and the Law of the Sea: Expeditionary

Operations in World Politics, New York, 2011, p. 119; ROLPH, Freedom of Navigation and the

Black Sea Bumping Incident, How 'Innocent' Must Innocent Passage Be?, in MLR, 1992, pp.

155-156; FROMAN, Uncharted Waters: Non-Innocent Passage of Warships in the Territorial Sea, in San

Diego LR, 1984, p. 659.

42 Per un approfondimento di carattere generale si rinvia a LOWE, Uniform Interpretation of the

Rules of International Law Governing Innocent Passage, in IJ Estuarine Costal L, 1991, p. 73 ss.

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Per quanto di rilievo in questa sede, conformemente a quanto previsto all’art. 19, par. 2, lett. g, CNUDM, il passaggio di una nave straniera è considerato offensivo per la pace, il buon ordine e la sicurezza dello Stato costiero qualora, nel mare territoriale, la nave sia impegnata nel carico e nello scarico di materiali, valuta o persone in violazione della normativa in materia di immigrazione vigente nello Stato costiero. La dottrina non ha, comunque, mancato di interrogarsi sulla necessità che la violazione della normativa nazionale debba o meno consistere in una minaccia ai beni tutelati all’art. 19, par. 1, CNUDM44.

Qualora il passaggio non rivesta i caratteri dell’offensività, è esclusa qualsiasi interferenza da parte dello Stato costiero, che non deve ostacolare il transito pacifico delle imbarcazioni straniere, secondo quanto imposto dall’art. 24 CNUDM. Esso è, comunque, provvisto del potere di regolamentare lo svolgimento del passaggio inoffensivo nelle proprie acque in relazione alle materie elencate all’art. 21, par. 1, CNUDM. Tra queste, alla lett. h, è menzionata “the prevention of infringement of (...) immigration (...) laws and regulations of the coastal State”. Di conseguenza, lo Stato costiero può adottare le misure necessarie per impedire nel suo mare territoriale ogni passaggio che non sia inoffensivo (art. 25, par. 1, CNUDM). Tali principi hanno trovato applicazione in modo particolarmente evidente nel caso del mercantile norvegese Tampa⁴⁵.

44 Secondo un orientamento dottrinario, qualunque violazione delle normative elencate all’art. 19, par. 2, CNUDM implica il carattere offensivo del passaggio: si veda, tra gli altri, CHURCHILL,LOWE,

The Law cit., p. 85. In senso contrario si veda RONZITTI, Il passaggio inoffensivo cit., pp. 37-39: a parere dell’Autore, perché si verifichi una violazione del passaggio inoffensivo, è necessario che il mancato rispetto di una delle normative summenzionate comporti anche un pregiudizio alla pace, alla sicurezza o al buon ordine dello Stato costiero.

45 In dottrina, molto è stato scritto sul caso della nave Tampa. Tra i tanti, si rinvia a BAILLET, The

Tampa Case and Its Impact on Burden Sharing at Sea, in HRQ, 2003, p. 741 ss.; CROCK, In the

Wake of the Tampa: Conflicting Visions of International Refugee Law in the Management of Refugee Flows, in PRLPJ, 2003, p. 49 ss.; FELD, The Tampa Case: Seeking Refuge in Domestic Law, in

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Il 26 agosto 2001, su segnalazione delle autorità australiane, la nave Tampa portava soccorso a un peschereccio indonesiano trasportante quattrocentotrentatre persone di diversa nazionalità, in avaria al largo dell’isola australiana di Christmas. Nonostante la ridotta capacità, il comandante della Tampa caricava a bordo i naufraghi e, subendo le pressioni di questi, era costretto a cambiare rotta e a dirigersi verso le coste dell’Australia, Stato a cui chiedeva l’autorizzazione all’ingresso nel mare territoriale in esercizio del diritto di passaggio inoffensivo. Tuttavia, l’accesso veniva negato dalle autorità australiane, che non ritenevano il passaggio inoffensivo in quanto lesivo della normativa interna in materia di immigrazione irregolare, in conformità a quanto previsto all’art. 25, par. 1, CNUDM. Il mercantile veniva, quindi, bloccato a 4 miglia nautiche dalla costa, posto che l’art. 25, par. 2, CNUDM dispone che:

“In the case of ships proceeding to internal waters or a call at a port facility outside internal waters, the coastal State also has the right to take the necessary steps to prevent any breach of the conditions to which admission of those ships to internal waters or such a call is subject”.

Alla luce delle considerazioni sopra svolte, l’Australia ha, dunque, legittimamente rifiutato l’autorizzazione all’ingresso al comandante della nave Tampa in conformità a quanto previsto all’art. 25, parr. 1 e 2,

Australian Journal of Human Rights, 2002, p. 157 ss.; FORNARI, Soccorso di profughi in mare e

diritto d'asilo: questioni di diritto internazionale sollevate dalla vicenda della nave Tampa, in CI,

2002, p. 61 ss.; MATHEW, Australian Refugee Protection in the Wake of the Tampa, in AJIL, 2002, p. 661 ss.; ROTHWELL, The Law of the Sea and the MV Tampa Incident: Reconciling Maritime

Principles with Coastal State Sovereignty, in Public Law Review, 2002, p. 118 ss.; TAUMAN,

Rescued at Sea, but Nowhere to Go: The Cloudy Legal Waters of the Tampa Crisis, in PRLPJ, 2002,

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UNCLOS, posto che il passaggio compiuto in violazione della normativa nazionale in materia di immigrazione riveste carattere offensivo⁴⁶.

Il caso proposto costituisce lo spunto per svolgere anche alcune considerazioni a proposito dell’esercizio della giurisdizione penale a bordo dell’imbarcazione straniera che attraversi le acque territoriali.

Sul punto, l’art. 27, par. 1, CNUDM prevede che lo Stato costiero non sarebbe legittimato a esercitare la propria giurisdizione penale a bordo di una nave straniera in transito nel mare territoriale, al fine di procedere ad arresti o di condurre indagini connesse con reati commessi a bordo durante il passaggio, salvo il caso in cui le conseguenze si estendano al suo territorio o il reato sia di natura tale da disturbare la pace dello Stato stesso o il buon ordine nel mare territoriale.

Nel caso specifico, l’Australia era legittimata a compiere arresti o indagini a bordo della nave Tampa in considerazione del fatto che il Migration Act del 1958 prevede che ogni violazione di tale strumento rileva ai fini dell’applicazione del codice penale australiano47.

46 Sebbene le autorità australiane abbiano agito conformemente a quanto previsto dal diritto internazionale del mare, appare complesso negare la violazione del principio di non refoulement da parte dell’Australia, che aveva l’obbligo di offrire rifugio temporaneo agli individui soccorsi e di eseguire un primo esame delle relative richieste di asilo: sull’argomento si rinvia infra, cap. 3, par. 2.3.

47 Migration Act, Sect. 4A: ”Chapter 2 of the Criminal Code (except Part 2.5) applies to all offences against this Act”. Il testo è disponibile al sito www.austlii.edu.au/au/legis/cth/consol_act/ma1958118/ (consultato, da ultimo, il 15 febbraio 2017).

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