La realizzazione dell’ingresso irregolare in uno Stato di cui il migrante non sia cittadino o residente

permanente

Diversamente dalla fattispecie di tratta di persone, definita all’art. 3 del relativo Protocollo¹¹⁷ – disposizione che elenca una serie di condotte che ne integrano gli estremi (reclutamento, trasporto, trasferimento, accoglienza) –, la definizione di “smuggling” non specifica in quali condotte si estrinsechi l’attività di realizzazione dell’ingresso irregolare.

Nel corso dei lavori preparatori, alcune delegazioni avevano rilevato il carattere ambiguo di tale espressione, affermando che “it would be better to make reference to complicity in and aiding and abetting the violation of national migration laws”¹¹⁸. Similmente, la delegazione libica aveva proposto di interpretare tale espressione in modo da ricomprendervi anche attività ausiliarie all’ingresso irregolare di una persona in uno Stato di cui non è cittadina o residente permanente, quali la fabbricazione, il rilascio improprio o la falsificazione di documenti¹¹⁹. Tuttavia, il Comitato ad hoc non ha fornito alcuna indicazione al riguardo, limitandosi a precisare che

117 Art. 3 del Protocollo contro la tratta di persone: “'Trafficking in persons’ shall mean the recruitment, transportation, transfer, harbouring or receipt of persons, by means of the threat or use of force or other forms of coercion, of abduction, of fraud, of deception, of the abuse of power or of a position of vulnerability or of the giving or receiving of payments or benefits to achieve the consent of a person having control over another person, for the purpose of exploitation. Exploitation shall include, at a minimum, the exploitation of the prostitution of others or other forms of sexual exploitation, forced labour or services, slavery or practices similar to slavery, servitude or the removal of organs; (b) The consent of a victim of trafficking in persons to the intended exploitation set forth in subparagraph (a) of this article shall be irrelevant where any of the means set forth in subparagraph (a) have been used”.

118 UNODC, Travaux Preparatoires cit., p. 464.

119 Ottava sessione del Comitato ad hoc per l’elaborazione di una convenzione contro il crimine organizzato transnazionale, Proposals and Contributions Received from Governments (Migrants), Doc. A/AC.254/5/Add.21, 11 febbraio 2000, par. 35, disponibile al sito http://daccess-ods.un.org/access.nsf/Get?OpenAgent&DS=A/AC.254/5/Add.21&Lang=E (consultato, da ultimo, il 22 febbraio 2017).

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per ingresso irregolare si intende “crossing borders without complying with the necessary requirements for legal entry into the receiving State”¹²⁰.

La medesima problematica si è presentata nuovamente nel corso della stesura del Model Law against the Smuggling of Migrants, un documento redatto dall’UNODC in risposta a un invito rivolto dall’Assemblea generale al Segretario generale di assistere gli Stati nell’attuazione delle disposizioni contenute nel relativo Protocollo¹²¹. Anche in questa occasione nessuna indicazione è stata fornita sul punto.

Nell’impossibilità di attribuire uno specifico significato all’espressione “procurement of the illegal entry”, ci si può, dunque, chiedere se essa sia riferibile alle sole ipotesi principali, individuate nelle attività di organizzazione e realizzazione dell’ingresso irregolare, o se, invece, sia, inclusiva anche di attività ausiliarie¹²².

In dottrina due differenti e contrapposti orientamenti si fronteggiano sul punto.

Secondo un approccio restrittivo, il traffico di migranti si configurerebbe sostanzialmente quale “a cross-border situation entailing the procurement of the illegal entry of a person into another country”¹²³. Di conseguenza, esso perverrebbe a consumazione nel momento in cui avviene l’attraversamento del confine o l’ingresso irregolare in uno Stato diverso da

120 Art. 3, lett. b, del Protocollo relativo al traffico di migranti via mare.

121 UNODC, Model Law against the Smuggling of Migrants, New York, 2010, p. 1, disponibile al sito www.unodc.org/documents/human-trafficking/Model_Law_Smuggling_of_Migrants_10-52715_Ebook.pdf (consultato, da ultimo, il 22 febbraio 2017).

122 Per ulterori considerazioni sul punto si rinvia ad ALI, Smuggling of Migrants in International

Law. A Critical Analysis of the Protocol against the Smuggling of Migrants by Land, Sea and Air, Supplementing the United Nations Convention against Transnational Organised Crime, Tesi di

dottorato, Università di Leicester (Regno Unito), 2014, p. 17 ss.

123 In tal senso MUNTARBHORN, Combating Migrant Smuggling and Trafficking in Persons,

Especially Women: the Normative Framework Re-appraised, in ALEINIKOFF,CHETAIL (a cura di),

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quello di origine, a prescindere dal compimento di eventuali azioni preparatorie che ne favoriscano la realizzazione.

In base a un orientamento estensivo, invece, l’espressione “procurement of the illegal entry” sarebbe da intendersi in modo tale da comprendere anche tutte le condotte preliminari o che facilitano il traffico di migranti vero e proprio, quali, ad esempio, quelle finalizzate a favorire il trasporto dei soggetti coinvolti¹²⁴.

Il disposto letterale di alcune norme contenute nel Protocollo relativo al traffico di migranti via mare – che hanno comunque quale effetto quello di estendere significativamente la punibilità anche delle attività in qualche modo riconducibili all’organizzazione del traffico di migranti – sembra, tuttavia, deporre a favore di un’interpretazione restrittiva della definizione contenuta all’art. 3 del medesimo strumento, limitata alle sole condotte che comportano l’ingresso irregolare di un migrante in uno Stato di cui non è cittadino o residente permanente.

In primo luogo, vale, infatti, la pena rilevare che l’art. 6, par. 1, lett. b, prevede che

“[e]ach State Party shall adopt such legislative and other measures as may be necessary to establish as criminal offences, when committed intentionally and in order to obtain, directly or indirectly, a financial or other material benefit: (...) When committed for the purpose of enabling the smuggling of migrants: (i) Producing a fraudulent travel or identity document; (ii) Procuring, providing or possessing such a document”.

Se le attività di possesso o di fabbricazione e di fornitura di documenti di viaggio o di identità contraffatti fossero ricomprese nella definizione di smuggling, l’art. 6, par. 1, lett. b, risulterebbe ultroneo, posto che tali

124 A favore di una lettura estensiva si vedano LIEMPT, Navigating Borders: Inside Perspectives on

the Process of Human Smuggling into the Netherlands, Amsterdam, 2007, p. 40; PACURAR,

Smuggling, Detention and Expulsion of Irregular Migrants: A Study on International Legal Norms, Standards and Practices, in EJML, 2003, p. 263; GALLAGHER, Human Rights cit., p. 1000.

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condotte risulterebbero già sanzionate dall’art. 6, par. 1, lett. a, che richiama la definizione di traffico di migranti come enunciata all’art. 3, lett. a, del Protocollo. Un’interpretazione di tipo estensivo condurrebbe, quindi, a una superflua sovrapposizione tra diverse norme del medesimo strumento.

In secondo luogo, è opportuno ricordare che lo strumento giuridico in esame contiene al suo interno due specifiche e distinte disposizioni che sanzionano sia la complicit๲⁵ sia l’organizzazione e la direzione di altre persone nella commissione di attività di traffico di migranti¹²⁶. Tali norme possono trovare applicazione in relazione a una pluralità di condotte volte a facilitare o comunque preliminari al traffico di migranti vero e proprio. Si pensi, ad esempio, alla condotta di un individuo che, pienamente consapevole del fatto che una determinata imbarcazione verrà impiegata per il trasporto di migranti irregolari, si adoperi per metterle a disposizione il carburante necessario.

In terzo luogo, non si può mancare di considerare che il Protocollo relativo al traffico di migranti via mare mira a fissare standard minimi che gli Stati parti devono applicare per prevenire il suddetto traffico¹²⁷. A supporto di tale interpretazione vi è quanto previsto all’art. 6, par. 4, del Protocollo, che consente a ogni Stato parte di adottare ulteriori misure nei confronti di un individuo la cui condotta costituisca reato in base al proprio diritto interno. Allo stesso modo, ai sensi dell’art. 1, par. 1, le norme del Protocollo devono essere interpretate alla luce delle disposizioni della Convenzione contro il crimine transnazionale organizzato. Fra queste, particolare rilievo assume l’art. 34, par. 3, in base al quale ciascuno Stato parte può adottare misure più stringenti rispetto a quelle previste dalla Convenzione stessa.

125 Art. 6, par. 2, lett. b, del Protocollo relativo al traffico di migranti via mare.

126 Ibidem, lett. c.

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Alla luce delle considerazioni sopra svolte, si ritiene preferibile propendere per un’interpretazione della definizione di “smuggling” in chiave restrittiva. Ciò consente, peraltro, di formulare alcune ulteriori considerazioni al riguardo.

In primo luogo, non si può mancare di rilevare che un’espressa indicazione delle condotte che integrano gli estremi della fattispecie di smuggling – analogamente a quanto avviene in relazione alla definizione di trafficking – avrebbe consentito una maggiore armonizzazione dei differenti ordinamenti nazionali, favorendo quello che è lo scopo ultimo del sistema Palermo128. Come anticipato, gli Stati parti si impegnano, infatti, a perseguire e, ove necessario, a introdurre nel proprio ordinamento le fattispecie criminose previste all’art. 6, disposizione che, al par. 1, lett. a, contempla quella di smuggling. Tuttavia, stante gli evidenziati margini di indeterminatezza propri della nozione in esame, non è da escludere una certa difformità tra le varie leggi nazionali in materia¹²⁹.

Il medesimo ragionamento può trovare applicazione anche con riferimento all’obbligo assunto dagli Stati parte al Protocollo di adottare misure idonee a prevenire il traffico di migranti¹³⁰. L’espressa indicazione delle attività integranti gli estremi di tale traffico avrebbe, infatti, contribuito a rendere l’attività di prevenzione posta in essere dagli Stati maggiormente incisiva.