In via generale, relativamente al contenuto del contratto, sono molti gli interventi comunitari i
quali, in nome di un certo «neointerventismo» legislativo
428ed in deroga al principio della libera
determinazione delle pattuizioni negoziali nei limiti fissati dalla legge, predeterminano in maniera
analitica e puntigliosa alcune condizioni dello stipulando accordo contrattuale.
427 Per esempio, tenendo presente il principio di buona fede (artt. 1366 e 1375 c.c.), l’interprete deve valutare la permanenza
di un interesse apprezzabile del creditore all’adempimento parziale nel caso di impossibilità sopravvenuta di una parte della prestazione (art. 1464 c.c.). Il giudice, poi, per determinare l’importanza dell’inadempimento, deve utilizzare come parametro l’interesse dell’altra parte contrattuale (art. 1455 c.c.). Altra valutazione richiesta dall’ordinamento è quella che attiene alla normale alea sottesa a tutti i contratti, che costituisce lo sbarramento per l’operatività della disciplina dell’eccessiva onerosità sopravvenuta (art. 1467 c.c.). Infine, l’art. 91, co. 5, Cod. Consumo lascia al giudice il compito di determinare se il rifiuto del consumatore di una soluzione alternativa proposta dall’organizzatore in caso di sopravvenienze non imputabili possa essere sorretto o meno da un giustificato motivo. La risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta è disciplinata in modo peculiare per il contratto di viaggio dall’art. 91 Cod. Consumo. Laddove al co. 4 lascia al tour operator la scelta tra l’individuazione di soluzioni alternative per la prosecuzione del viaggio oppure il rimborso delle prestazioni non godute. La scelta tra le due opzioni è condizionata dall’onerosità delle soluzioni alternative che possono essere messe a disposizione del cliente in caso di impossibilità delle prestazioni che formano oggetto del contratto.
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L'attenzione crescente per il contenuto dell'accordo rientra nella politica correttiva di riequilibrio
delle posizioni di forza dei contraenti e rappresenta uno strumento efficace per quelle situazioni di
abuso e sopraffazione ai danni della parte debole del rapporto
429.
L’obbligazione che l’operatore turistico promette al viaggiatore, qualificata come “di risultato”
430,
ha come contenuto la c.d. “nuova ospitalità”, intesa come trasporto, alloggio o servizi connessi, ed è
tanto più ampia, quanto più ricco di prestazioni è il soggiorno promesso al cliente, dietro corrispettivo.
Il contenuto dei contratti turistici consiste in una serie di prestazioni, tra le quali l’alloggio è
ritenuto prevalente. Le altre prestazioni non sono accessorie, sotto il profilo causale rispetto
all’obbligazione principale
431, bensì elementi di qualificazione dell’alloggio, necessario, ma da solo non
sufficiente a delineare il contratto
432. Perciò, in tutte le fattispecie tipiche e atipiche della “nuova
ospitalità” requisito minimo qualificante e comune denominatore è, appunto, tale prestazione, in
presenza della quale è possibile ricondurre tutte le species turistiche ad un unico genus.
Parte integrante di qualsiasi contratto con finalità turistica è il dovere di protezione e sicurezza
della persona, che costituisce l’essenza stessa del concetto di ospitalità e a cui è tenuto il tour operator nei
429 Esemplificano tale tendenza le recenti discipline dei contratti di credito al consumo, dei contratti di vendita di pacchetti
turistici e di quelli relativi all'acquisizione di un diritto di godimento parziale di beni immobili. Così l'art. 124 del d.lgs. 1 settembre 1993, n. 385, seguendo le linee guida fissate dalla direttiva CEE n. 87/102, relativa al ravvicinamento delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative degli Stati membri in materia di credito al consumo, contiene una minuziosa determinazione del contenuto minimo del contratto. Si tratta di una descrizione analitica e dettagliata ritenuta dal legislatore comunitario essenziale per l'assolvimento degli obblighi di trasparenza, completezza e comprensibilità nei confronti del consumatore. Il carattere cogente della disposizione è confermato dalla sanzione della nullità per l'ipotesi di apposizione di clausole vietate o di mancata indicazione di clausole obbligatorie e dalla conseguente previsione di sostituzione automatica delle clausole nulle attraverso l'impiego di rigidi criteri fissati dalla norma. L'art. 7 del d.lgs. 17 marzo 1995, n. 111 contiene anch’esso un’elencazione di clausole necessarie. Il legislatore nazionale, nel recepire la direttiva CEE n. 90/314, ha tradotto in norma quel contenuto minimo che connota il contratto di vendita di pacchetti turistici, espropriando del relativo potere di determinazione l'organizzatore ed il venditore del pacchetto. La vendita di un pacchetto turistico è, infatti, un contratto predeterminato normalmente dalla parte venditrice, avendo ad oggetto un prodotto già confezionato da chi lo pone in vendita o da un soggetto terzo (appunto, l'organizzatore) e normalmente concluso mediante l'utilizzo di moduli o formulari secondo la diffusa tecnica della stipulazione per adesione (v. M. LA TORRE, Disavventure nel diritto soggettivo:
una vicenda teorica, Milano, 1996, 32). Anche l'art. 3, co. 2, del d.lgs. 9 novembre 1998, n. 427 predetermina un contenuto minimo per i contratti relativi all'acquisizione di un diritto di godimento a tempo parziale di beni immobili. Tali contratti, oltre ad indicare le generalità ed il domicilio dell'acquirente, devono contenere l'indicazione del periodo di tempo durante cui può essere esercitato il diritto di godimento, la clausola di esclusione a carico dell'acquirente di altri oneri, obblighi o spese diverse da quelli previsti dal contratto, i termini di un eventuale scambio o alienazione del diritto oggetto della pattuizione, nonché la data ed il luogo della stipulazione. A questi elementi devono essere aggiunti, in virtù di un rinvio contenuto nell'art. 3, co. 2, quelli indicati nel precedente art. 2, co. 1, lett. da a) a i). Trattasi di notizie precise riguardanti l'identità ed il domicilio del venditore, l'immobile ed il suo stato, gli estremi della concessione edilizia e delle leggi regionali che regolano l'uso dell'immobile con destinazione turistica, i servizi e le strutture comuni ai quali l'acquirente avrà accesso, il prezzo di vendita, l'importo delle spese per l'utilizzazione dei servizi e delle strutture comuni e le condizioni di esercizio del diritto di recesso. Tutte queste informazioni devono essere cristallizzate in un documento informativo, che il venditore è tenuto a consegnare ad ogni persona che richieda informazioni sul bene immobile su cui verte il diritto oggetto del contratto.
430 M.E. LA TORRE, I contratti di ospitalità, in I contratti del turismo, dello sport e della cultura, cit., 64.
431 Cfr. Cass., 22 gennaio 2002, n. 707, in Dir. turismo, 2003, 149, con nota di M.E. LA TORRE, Le prestazioni c.d. accessorie
all’alloggio e i limiti di elasticità della causa del contratto di albergo. Sulla difficoltà di stabilire la categoria degli elementi essenziali per la qualificazione di un contratto, si veda M. COSTANZA, Il contratto atipico, Milano, 1981, 21.
432 Oltre che del contratto di albergo e della locazione, l’alloggio può essere oggetto di un comodato, di una prestazione di
cortesia, di un contratto di affitta-camere, ritenuto analogo all’albergo con riferimento alla natura imprenditoriale dell’attività e al diretto contatto con il pubblico (Vedi sul punto, sul rapporto tra contratto di albergo e di affitta-camere: Cass., 3 dicembre 2002, n. 17167, in Arch. Locazioni, 2003, 185). Ma non solo, l’alloggio può costituire l’oggetto anche dei contratti di
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confronti del viaggiatore, effettivo beneficiario della prestazione. Essi segnano il confine tra gli obblighi
contrattuali e il rispetto del principio del neminem laedere. Non si tratta di una specifica obbligazione che
si aggiunge alle altre principali o accessorie; né rientra nel dovere di esecuzione del contratto in “buona
fede” (art. 1375 c.c.) o di comportamento secondo “correttezza” (art. 1175 c.c.)
433, né di una modalità di
condotta strumentale all’esatto adempimento
434.
Nel dovere generale di buona fede (artt. 1366 e 1375 c.c.) è incluso quello di informazione
435, che
grava sia sul gestore che sul cliente
436, e rientra in quel comportamento corretto e leale che le parti
devono tenere durante e a causa del “contatto sociale”, che va dalla fase delle trattative, alla conclusione
ed esecuzione del contratto. Il tour operator o il gestore della struttura turistica ha un obbligo di
433 Si veda in Giurisprudenza, Cass., 25 novembre 2008, n. 28056, in Foro it., 2008, 1615. Il principio di correttezza e buona
fede - il quale, secondo la relazione ministeriale al codice civile, richiama nella sfera del creditore la considerazione dell’interesse del debitore e nella sfera del debitore il giusto riguardo all’interesse del creditore - deve essere inteso in senso oggettivo ed enuncia un dovere di solidarietà, fondato sull’art. 2 cost., che, operando come un criterio di reciprocità, esplica la sua rilevanza nell’imporre a ciascuna delle parti del rapporto obbligatorio, il dovere di agire in modo da preservare gli interessi dell’altra, a prescindere dall’esistenza di specifici obblighi contrattuali o di quanto espressamente stabilito da singole norme di legge, sicché dalla violazione di tale regola di comportamento può discendere, anche di per sé, un danno risarcibile. Inoltre, cfr. Cass., 18 ottobre 2004, n. 20399, in Contratti, 2005, 429, con nota di SELVINI, Buona fede e preliminari di
compravendita ad effetti anticipati, e in Guida al dir., 2004, 44, 30, con nota di MADEO. In tema di contratti, il principio della buona fede oggettiva, cioè della reciproca lealtà di condotta, deve presiedere all’esecuzione del contratto, agli intendimenti del legislatore, alla sua formazione ed alla sua interpretazione e, in definitiva, accompagnarlo in ogni sua fase, concretandosi nel dovere di cooperazione e nell’obbligo di solidarietà e ponendosi come limite di ogni situazione negozialmente attribuita. Sicché la clausola generale di buona fede e correttezza è operante tanto sul piano dei comportamenti del debitore e del creditore nell’ambito del singolo rapporto obbligatorio (art. 1175 c.c.), quanto sul piano del complessivo assetto di interessi sottostanti all’esecuzione di un contratto (art. 1375 c.c.), concretizzandosi nel dovere di ciascun contraente di cooperare alla realizzazione dell’interesse della controparte e ponendosi come limite di ogni situazione, attiva o passiva, negozialmente attribuita, determinando così integralmente il contenuto e gli effetti del contratto. La buona fede, pertanto, si atteggia come un impegno od obbligo di solidarietà, che impone a ciascuna parte di tenere quei comportamenti che, a prescindere da specifici obblighi contrattuali e dal dovere del neminem laedere, senza rappresentare un apprezzabile sacrificio a suo carico, siano idonei a preservare gli interessi dell’altra parte.
434 Cfr. M. E. LA TORRE, Diritto civile e codificazione. Il rapporto obbligatorio, Milano, 2006, 81, che esamina l’evoluzione
interpretativa dei canoni di buona fede e correttezza fino all’attuale configurazione condivisa dalla Giurisprudenza che «ha riscoperto il ruolo della correttezza e buona fede per elevarla al rango di elemento dominante del rapporto obbligatorio, quasi la chiave per disvelarne l’intimo e reale contenuto». Vedi anche sull’argomento I. TARDIA, Buona fede ed obblighi di
informazione tra responsabilità precontrattuale e responsabilità contrattuale, in Rass. dir. civ., 2004, 724.
435 L’imposizione di obblighi formali ha come obiettivo di favorire la riflessione del consumatore sulle condizioni che si
appresta ad accettare col contratto e di dare maggiore certezza alla stipulazione, facilitando il ricorso ai mezzi giudiziali di tutela. Il primo obiettivo viene spesso rafforzato mediante l'imposizione di obblighi di informazione a carico del professionista, anche nella fase delle trattative, il cui adempimento si traduce nella consegna al consumatore di un depliant, con tutti quei dati analiticamente elencati nelle direttive e successivamente trasposti nelle discipline nazionali di recepimento. Nei contratti, se sorge la necessità di tutelare un contraente più debole, «questo risultato si realizza secondo un meccanismo cronologicamente determinato. Gli obblighi di informazione non sono più dettagliatamente specificati né tantomeno legati a vincoli formali. L’informazione non è più un obiettivo, ma si assegna ad essa una funzione strumentale rispetto al perseguimento del vero risultato, che può essere quello di far carico alla controparte professionalizzata di non abusare a suo esclusivo vantaggio della propria posizione, o di realizzare investimenti adeguati alle aspettative del cliente, o di rendere consapevole l’investitore, e di non fargli effettuare operazioni non adeguate. In tale ambito, le informazioni devono essere recepite nel contratto, che subisce vincoli formali, proprio per consentire al cliente di verificare che l’operazione conclusa corrisponda a quella proposta o che le informazioni vengano finalizzate a fornire un’ampia delucidazione sull’effettivo contenuto dell’accordo» (Sul punto vedi testualmente, D. VALENTINO, Obblighi di informazione, contenuto e forma negoziale, Napoli, 1999, 151). Anche dette prescrizioni rappresentano delle «formalità» imposte al contraente professionale e segni tangibili del nuovo formalismo (G. CHINÈ, Le garanzie rafforzate del credito, Torino, 2000, 645 ss.).
436 L’informazione può creare degli squilibri e delle asimmetrie informative nel contratto a danno del consumatore. Questi
però ha un dovere di informarsi e di fornire al gestore le informazioni necessarie per consentirgli l’esatta esecuzione della prestazioni. In argomento, sulle informazioni da fornire ai viaggiatori vedi: Trib. Roma, 24 aprile 2002, n. 16525, in Dir.
turismo, 2003, con nota di GULLETTA, Rilevanza della meta del viaggio ai fini della esclusione del risarcimento del danno da vacanza rovinata. In dottrina cfr. E. LIVI, Elementi di strategia delle imprese turistico-alberghiere, Firenze, 1993, 198 ss.