I doveri di protezione
438sono «obblighi rivolti a prevenire o allontanare danni dalla sfera di
interessi della controparte»
439, e sono a carico dell’altro contraente se ha la possibilità di tutelarli o di
Altre imposizioni di natura formale sono contenute nella disciplina del d.lgs. 22 maggio 1999, n. 185, con cui è stata recepita nell'ordinamento italiano la direttiva n. 97/7/CE relativa alle tecniche di contrattazione a distanza (vedi sul punto, D. VALENTINO, Obblighi di informazione e vendite a distanza, in Rass. dir. civ., 1998, 375).
437 Cfr. artt. 87 e 88 del Codice del consumo. L'art. 6 del d.lgs. 17 marzo 1995, n. 111, attuativo della direttiva CEE n.
90/314, concernente i viaggi, le vacanze ed i circuiti «tutto compreso» (le cui disposizioni sono state in seguito trasfuse, con modificazioni, nel d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206, “Codice del consumo”) (In argomento cfr. il commento di A.M. MANCALEONI, in Dir. tur., 2005, 385). Tali norme si fanno carico minuziosamente dei problemi relativi all’effettiva consapevolezza del turista, cercando di creare un reticolo di informazioni da fornire nelle trattative, un contenuto contrattuale essenziale e dettagliato che coinvolge non solo l’identificazione dei servizi offerti e dell’offerente, ma anche alcune modalità del rapporto stesso (termini per reclami, assenso per modifiche contrattuali, cedibilità del contratto). Oltre alla fase delle trattative e della conclusione del contratto, si prevede che l’organizzatore abbia ulteriori obblighi di informazioni circa le modalità tecniche dell’esecuzione delle prestazioni a suo carico. (Sul punto v. D. VALENTINO, Obblighi
di informazione, contenuto e forma negoziale, cit., 182). Il decreto stabilisce che «il contratto di vendita di pacchetti turistici è redatto in forma scritta in termini chiari e precisi» e al consumatore deve essere rilasciata una copia del contratto stipulato, sottoscritto o timbrato dall'organizzatore o venditore. (Cfr. G. SILINGARDI-F. MORANDI, La vendita di pacchetti turistici, Torino, 1998, 200; L.PIERALLINI, I pacchetti turistici, Milano, 1998; E.ROPPO, Viaggi, vacanze e circuiti tutto compreso. Commentario
al d.lgs. 17 marzo 1995, n. 111, in Nuove leggi civ. comm., 1997, 1 ss.; M.E.LA TORRE,Il contratto di viaggio tutto compreso, in Giust.
civ., 1996, 1, 27).
438 I doveri di protezione, terminologia di ispirazione germanica, sono gli obblighi dei contraenti di comportarsi secondo
buona fede e implicano il compimento di tutti quegli atti volti a far fronte ai pericoli nascenti dal “contatto sociale” tra le parti. Essi, anche se non dedotti esplicitamente in obbligazione, hanno ad oggetto immediato la conservazione della persona e delle cose dell’altra parte. Si fondano su una esigenza di avviso e informazione reciproca»: Vedi L. BIGLIAZZI GERI, Buona
fede nel diritto civile, in Digesto civ., II, Torino, 1988, 154. Altra parte della dottrina evidenzia che :«Intesa la buona fede in senso oggettivo come principio di giustizia superiore, come principio della solidarietà contrattuale che trascende il regolamento negoziale imponendo a ciascuna parte di salvaguardare l’utilità dell’altra a prescindere da determinati obblighi contrattuali o extracontrattuali diventa impegno che prevale su quanto le parti hanno stabilito esprimendo un fondamentale principio etico dell’ordinamento»: testualmente C.M. BIANCA, Il contratto, in Diritto civile, III, Milano, 2000, 520. La buona fede poi è intesa da F. GALGANO, Diritto civile e commerciale, Padova, 1990, 462 come «principio posto a chiusura del sistema per colmare le lacune che questo può rivelare nella varietà e molteplicità delle situazioni della vita economica e sociale». Sui doveri di protezione e buona fede si veda D. CARUSI, Correttezza (Obblighi di), in Enc. dir., X, Milano, 1962, 709; A. DI MAJO, Commento
all’art. 1175, in Comm. Cod. civ., a cura di SCIALOJA eBRANCA,Bologna-Roma, 1988, 154; F.BENATTI, Osservazioni in tema di
doveri di protezione, in Riv. trim., 1960, 1342; C.CASTRONOVO, Obblighi di protezione e tutela del terzo, in Jus, 1976, 176. È di contrario avviso C.M.BIANCA, Il contratto, in Diritto civile, III, Milano, 2000, 478, per il quale gli obblighi di protezione non si basano sulla buona fede. L’autore ritiene, infatti, che nell’adempimento dell’obbligazione il debitore è tenuto ad un comportamento che non lede i beni personali e patrimoniali del creditore: qui la responsabilità deve essere valutata secondo il criterio non della correttezza ma della diligenza. Più in generale, invece, in materia v. U. NATOLI, L’attuazione del rapporto
obbligatorio, I, Milano, 1974; P. PERLINGIERI, Dei modi di estinzione diversi dall’adempimento, in Comm. Cod. civ., a cura di SCIALOJA e BRANCA, Bologna-Roma, 1975; M. GIORGIANNI, L’obbligazione (la parte generale dell’obbligazione), I, Milano, 1951; E. BETTI,
Teoria generale delle obbligazioni, I, II, Milano, 1955; L.BARASSI, La teoria generale delle obbligazioni, I, Milano, 1963; C.M.BIANCA,
L’obbligazione, in Diritto civile, IV, Milano, 1990; R.SCOGNAMIGLIO, Responsabilità contrattuale ed extracontrattuale, in Noviss. Dig.
it., XV, Torino, 1968, 676; G. VISINTINI, La responsabilità contrattuale, Napoli, 1979, 158; ID., Inadempimento e mora del debitore,
in Comm. cod. civ., diretto da Schlesinger, Milano, 1987, 239; C.A. CANNATA, Le obbligazioni in generale, in Tratt. dir. priv., diretto da Rescigno, IX, Torino, 1984, 42. L’art. 2, d. lgs. 6 settembre 2005, n. 206 (cod. consumo) stabilisce che ai consumatori e
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pregiudicarli
440. «Ed è in questo “potere di protezione”, cui fa riscontro nella controparte il bisogno di
essere protetta, che va individuato il presupposto della qualificazione giuridica in termini di dovere»
441.
Durante l’attuazione del contratto turistico, il viaggiatore affida al professionista il trasporto, la
cura della sua persona e la custodia delle sue cose. Questi, infatti, è responsabile delle condizioni di
sanità ambientale, igiene, sicurezza, libertà di movimento, etc., che incidono sulla salute fisica e
psicofisica del cliente, sulla sua incolumità personale, sul suo riposo. La prestazione deve essere svolta
osservando tale dovere di protezione e garantendo la sicurezza in ogni luogo ove il rapporto si svolge
442.
Per delineare una efficace tutela per le ipotesi di violazione
443, si è ricorso alle norme sulla
responsabilità oggettiva di natura extracontrattuale
444, all’art. 2051 c.c.
445e alla tutela risarcitoria. In realtà
agli utenti siano riconosciuti come fondamentali i diritti alla correttezza, alla trasparenza ed all’equità nei rapporti contrattuali. Per la rilevanza dei doveri di protezione nei contratti del consumatore cfr. F.CAMILLETTI, L’art. 2 del codice del
consumo e i diritti fondamentali del consumatore nei rapporti contrattuali, in I Contratti, 2007, 907. Sul rapporto fra la tutela della debolezza contrattuale e canone di buona fede cfr. G. OPPO, Impresa e mercato, in Riv. dir. civ., 2001, 1, 421; G.TASSONI,
Organizzazione di viaggi nazionali ed internazionali e doveri di protezione, in Giur. it., 1991, I, 270, 68 e di recente L. LAMBO, Obblighi di protezione, Padova, 2007.
439 F. BENATTI, Doveri di protezione, in Digesto civ., VII, Torino, 1991, 221 e ID., La clausola generale di buona fede, in Banca, borsa,
2009, I, 241.
440 Difficile è una ricostruzione teorica degli obblighi di protezione per L. LAMBO, Obblighi di protezione, cit., che ritiene che
oggi a seguito di nuovi tentativi di generalizzazione e astrazione del concetto di obbligazione, si presentano sempre più mobili i riferimenti dogmatici e di diritto positivo, che consentono di individuare la fattispecie costitutiva degli obblighi di protezione, il regime applicabile alle violazioni di tale obbligo, il presupposto essenziale che integra la fattispecie degli obblighi di protezione.
441 S. CICCARELLO, Dovere di protezione e valore della persona, Milano, 1989.
442 La legge di riforma del turismo (l. n. 135/2001) prescrive espressamente l’obbligo di attenersi alle vigenti norme,
prescrizioni e autorizzazioni in materia edilizia, urbanistica, igienico sanitaria, di pubblica sicurezza e sulla destinazione d’uso dei locali e degli edifici (art. 9, co. 2 c.c., l. n. 135/2001). Il d.p.c.m. 13 settembre 2002, di attuazione prevede l’abbattimento delle barriere architettoniche per consentire la fruizione delle strutture turistiche da parte di soggetti disabili o con limitate capacità motorie. Per alcuni l’obbligo si sorveglianza sulla sicurezza dei locali può avere la sua fonte nel contratto di albergo e l’art. 1225 c.c. è il parametro di riferimento per le misure protettive da adottare (G.ZUDDAS, Il deposito in albergo e nei
magazzini generali, in Tratt. dir. comm., diretto da BUONOCORE, II, III, 4, Torino, 2006, 73).
443 Per le soluzioni proposte dalla dottrina con specifico riferimento al contratto di albergo, vedi B. INZITARI, La responsabilità
dell’albergatore per i danni subiti dal cliente nei locali dell’impresa, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1975, 2, 537, che ritiene debba essere garantita una generale situazione di sicurezza; F. SCORTECCI, Il tour operator non è responsabile per i danni che il viaggiatore avrebbe
potuto evitare con l’ordinaria diligenza (Nota a Trib. Roma, 27 novembre 2003, in Dir. turismo, 2004, 242; ID., Responsabilità del
ristoratore per danni subìti dagli avventori all’interno del locale (Nota a Cass., 15 febbraio 2003, n. 2312), in Contratti, 2004, 457, dove l’autore critica la Cass. che ha escluso la responsabilità del ristoratore per il danno causato al cliente del comportamento pericoloso degli avventori, evidenziando come la sentenza, negando il dovere del gestore di garantire la sicurezza delle persone presenti nel locale, si ponga «in contrasto con chi riconosce un generale dovere di assicurare condizioni di sicurezza rispetto ai pericoli di danno che possono colpire cose e persone, per tutte le imprese che hanno occasione di ospitare nei propri locali la clientela». Per le soluzioni giurisprudenziali, invece, in caso di violazione dei doveri di protezione: «La responsabilità dell’albergatore per i danni causati ad un cliente dalle dotazioni di una camera della struttura ricettiva si inquadra nella responsabilità da custodia prevista dall’art. 2051 c.c., con la conseguenza che, ai fini della sua configurabilità, è sufficiente che il danneggiato fornisca la prova della sussistenza del nesso causale tra la cosa che ha provocato l’incidente e l’evento dannoso, indipendentemente dalla pericolosità attuale o potenziale degli oggetti e della condotta dell’albergatore, sul quale incombe, ai fini dell’esclusione di detta responsabilità, l’onere di provare il caso fortuito»: Cass., 28 novembre 2007, n. 24739, in Corriere giur., 2008, 1597, con nota di CARRATO, La responsabilità dell’albergatore per il bene in custodia; in Resp. civ., 2008, 573, con nota di GRECO; in Danno e resp., 2008, 782, con nota di BOSCHI; in Giust. civ., 2008, I, 1483; in Vita not., 2008, 264; in Resp. civ. e prev., 2008, 181, con nota di FACCI. In senso contrario, App. Venezia, 14 dicembre 1982, in Resp. civ. e prev.,
1983, 659 e in Dir. e pratica assic., 1984, 264, con nota di GIAMMARINO, che in un caso analogo ha escluso l’applicabilità dell’art. 2051 c.c. e la responsabilità dell’albergatore, addebitando al cliente un comportamento imprudente, tale da integrare il fortuito. L’uso cosciente e imprudente della cosa locata dall’albergatore esclude la responsabilità per la garanzia della cosa locata ex art. 1578 c.c. e quella nascente dall’obbligo dell’albergatore di tutelare l’incolumità fisica dei clienti. Più di recente, Cass., 9 novembre 2005, n. 21684, in Foro it., 2006, I, 1807, ove si legge che ai fini della responsabilità per danni cagionati da cose in custodia, non occorre dimostrare il carattere insidioso della res da cui deriva il pregiudizio.
120
poichè il dovere di protezione non corrisponde ad una specifica prestazione, il cliente non può
pretendere l’adempimento coattivo, ma la giuridicità del dovere comporta che, nel caso in cui la sua
violazione «è stata la causa della lesione di un diritto alla cui tutela il dovere era diretto»
446, il
danneggiato avrà diritto al risarcimento. Non è un caso quindi, che i vari gestori stipulano una polizza
di assicurazione a garanzia dei danni sofferti dai clienti durante e a causa del loro soggiorno in albergo.
Il dovere di protezione qualifica, quindi, tutti i contratti di ospitalità e permea le modalità di
adempimento di ogni singolo servizio. Inoltre, il gestore di ciascuna struttura ricettiva o di ciascun
servizio di trasporto deve salvaguardare e proteggere, oltre il viaggiatore, anche i suoi beni. La loro
custodia, quindi, insieme alla protezione della persona, qualificano il contratto turistico ed rientrano nel
contenuto contrattuale.
La custodia può trovare autonoma configurazione e disciplina in un contratto particolare definito
deposito in albergo, species del genus deposito in generale. Il deposito implica la consegna e l’affidamento
ad altri della cosa
447.
L’obbligo di custodia non è esclusivo del contratto di deposito, ma è presente in molti contratti
con funzione accessoria, finalizzata all’adempimento dell’obbligazione principale
448. In questi casi
444 Non si è fatto genericamente ricorso all’art. 2043 c.c., per il meno gravoso onere della prova a carico del danneggiato.
Cfr., Cass., 6 febbraio 2007, n. 2563, in Dir. turismo, 2008, 47, con nota di STUCCHI. Il contratto di ski-pass - che consente allo sciatore l’accesso, dietro corrispettivo, ad un complesso sciistico al fine di utilizzarlo liberamente ed illimitatamente per il tempo convenzionalmente stabilito - presenta i caratteri propri di un contratto atipico nella misura in cui il gestore dell’impianto assume anche, come di regola, il ruolo di gestore delle piste servite dall’impianto di risalita, con derivante obbligo a suo carico della manutenzione in sicurezza della pista medesima e la possibilità che lo stesso sia chiamato a rispondere dei danni prodotti ai contraenti determinati da una cattiva manutenzione della pista, sulla scorta delle norme che governano la responsabilità contrattuale per inadempimento, sempre che l’evento dannoso sia eziologicamente dipendente dalla suddetta violazione e non, invece, ascrivibile al caso fortuito riconducibile ad un fatto esterno al sinallagma contrattuale.
445 La norma ex art. 2051 c.c. (Responsabilità da cose in custodia) si applica non solo al caso in cui la cosa ha un ruolo attivo
nella produzione dell’evento (cfr. su ciò A. DE CUPIS, Dei fatti illeciti, in Comm. Cod. civ., a cura di SCIALOJA e BRANCA, Bologna-Roma, 1971, 89; P.G.MONATERI, Responsabilità civile, in Digesto civ., Torino, 1998, XVII, 1), ma anche nel caso di dinamismo derivato della cosa, in base alla prova del nesso causale tra l’oggetto che ha provocato l’incidente e l’evento dannoso, indipendentemente dalla sua pericolosità attuale o potenziale e dalla condotta dell’albergatore (cfr. C.M.PENUTI,
La prova liberatoria a carico del custode ex art. 2051 c.c. (Nota a Cass., 6 febbraio 2007, n. 2563, cit.), in Nuova giur. civ., 2007, I,
1269, ove, confermata la natura oggettiva della responsabilità ex art. 2051 c.c., si è affermato che ai fini della sua configurabilità, è sufficiente che sussista il nesso causale tra la cosa in custodia e l’evento dannoso, indipendentemente dalla pericolosità attuale o potenziale della cosa stessa e senza che rilevi al riguardo la condotta del custode e l’osservanza o meno di un obbligo di vigilanza.
446 U.MAJELLO, Custodia e deposito, Napoli, 1958, 55 e C.CASTRONOVO, Obblighi di protezione, in Encicl. giur. Treccani, XXI,
Roma, 1990.
447 In materia vedi: V.BUONOCORE eA.LUMINOSO (a cura di), Contratti d’impresa, II, Milano, 1993, 1256; U.CARNEVALI e
G. BONILINI, La responsabilità dell’albergatore, in Leggi civ. e comm.,1979, 127; V. GERI, La responsabilità civile dell’albergatore, Milano,
1979; B. INZITARI, La responsabilità dell’imprenditore, in Tratt. dir. civ. e comm., diretto da F. GALGANO, II, Padova, 1978, 383; L. MEZZASOMA, La responsabilità civile dell’albergatore, in Rass. dir. civ., 1990, 536.
448
Grava, per esempio, sul prestatore d’opera che ha in consegna il bene per eseguire la sua prestazione (cfr. Cass., 6 luglio 2006, n. 15364, in Foro it., 2006, 2027. L’art. 1780 c.c., in forza del quale il depositario, per ottenere la liberazione dalla propria obbligazione, è tenuto a fornire la prova che l’inadempimento sia dipeso da causa a lui non imputabile, trova applicazione anche quando l’obbligazione della custodia e della riconsegna formino parte di un contratto misto nel quale confluiscano le cause del deposito e di altro contratto, come nel caso del contratto concluso dall’autoriparatore, in cui l’obbligo di custodia e di restituzione assume funzione accessoria, in quanto finalizzato all’adempimento dell’obbligazione principale. Tale pronuncia è stata confermata da Cass., 11 giugno 2008, n. 15490, in Giust. civ., 2009, I, 169, che stabilisce che affinché sorga la responsabilità del depositario per i danni alla cosa depositata non è necessario un espresso accordo in virtù
121
ricorre la responsabilità per omessa custodia per il solo fatto che il depositario ha accettato di tenere il
bene altrui presso di sé, senza che sia necessario uno specifico contratto tra le parti. L’art. 1177 c.c.
dispone che «l’obbligazione di consegnare una cosa determinata include quella di custodirla fino alla
consegna». Ne consegue che sarà il soggetto chiamato a rispondere a dover dimostrare che la consegna
dipende da un rapporto diverso, ove è estranea la responsabilità per custodia
449. Anche in contratti con
del quale questi si impegni formalmente a custodirla, ma è sufficiente la mera consegna di essa (con la conseguente sottoposizione alla propria sfera di influenza e di controllo), non accompagnata da manifestazioni di volontà volte a limitare ad escludere la responsabilità ex recepto; sul vettore per il bagaglio del passeggero (v. per il trasporto aereo in dottrina: E.G. ROSAFIO, Il trasporto aereo di cose - Riflessioni sul nuovo regime legale, Milano, 2007; R. TRANQUILLI LEALI e E.G. ROSAFIO,
Sicurezza, navigazione e trasporto, Milano, 2008; M. RIGUZZI e A. ANTONINI, Trasporti e turismo, Torino, 2008. In Giurisprudenza vedi Cass., 25 settembre 2001, n. 12015, in Giust. civ., 2002, I, 2847, con nota di E.G. ROSAFIO, Brevi riflessioni sull’applicabilità
dell’art. 29 della Convenzione di Varsavia ai preposti del vettore aereo e sulla nozione di preposto. La decadenza biennale per far valere l’illecito del vettore aereo, prevista dall’art. 29 della convenzione di Varsavia, non si applica al caso in cui il danno a passeggeri, in concomitanza con operazioni d’imbarco, sia causato dal gestore dell’esercizio aeroportuale, soggetto autonomo sottratto all’ingerenza del vettore. Con riferimento al trasporto pubblico di linea vedi Cass., 11 novembre 2003, n. 16938, in Danno e resp., 2004, 403, con nota di GIORDO, Responsabilità per perdita di bagaglio e quantificazione del danno; in Dir.
trasporti, 2004, 855, con nota di MANCINI, Ancora sul limite risarcitorio nel trasporto stradale di bagaglio; in Dir. turismo, 2004, 145,
con nota di GIAMMARINO. In caso di smarrimento del bagaglio trasportato non a mano dal viaggiatore a bordo di autobus destinato a pubblico servizio, il vettore è responsabile ove non provi che la perdita del bagaglio è derivata da causa a lui non imputabile ed il danno si può determinare in una somma di euro corrispondenti a lire dodicimila per chilogrammo di peso del bagaglio o nella maggiore cifra risultante dalla dichiarazione di valore del passeggero; se il preciso ammontare di questi valori non può essere provato, il danno può essere liquidato equitativamente dal giudice. Sul dovere di custodia come obbligo accessorio rientrante nella prestazione del vettore ma non caratterizzante la causa in senso tecnico del negozio: vedi G. RIGHETTI, Trasporto e deposito, in Dir. marittimo, 1991, 66; e infine nel caso di ritenzione della cosa da parte del depositario oltre il termine convenuto per effetto del mancato ritiro da parte dell’avente diritto (v. Cass., 27 marzo 2007, n. 7493, in Foro
it., 2008, I, 232 e in Danno e resp., 2008, 652, con nota di FABRIZIO – SALVATORE. Qualora il ritiro di un veicolo rimosso, perché in divieto di sosta, non sia possibile a causa dei danni arrecatigli durante le operazioni di rimozione da chi ne diviene depositario, l’obbligo di pagamento delle spese di custodia sorge esclusivamente a seguito della riparazione dello stesso, ovvero dell’integrale risarcimento dei danni, ad opera del depositario. Nel deposito, avente natura reale, la consegna della cosa è necessaria per il perfezionamento del contratto; tuttavia la consegna può realizzarsi con una ficta traditio attraverso la ritenzione della cosa da parte del depositario, per effetto del mancato ritiro da parte dell’avente diritto, con il conseguente sorgere per il depositario dell’obbligo di custodia e per il proprietario dell’obbligo di pagamento delle spese di custodia fino al ritiro dello stesso.
449 E ciò perché si tratta o della mera locazione di spazi, o di servizi portuali nel contratto di ormeggio, a cui si rinvia cap. 2,
par. 4. Cfr. Cass., 1 giugno 2004, n. 10484, in Dir. e giustizia, 2004, 39, 20, con nota di ROSSETTI, e in Contratto, 2005, 691 con nota di DE MEO, La disciplina del contratto di ormeggio. Il contratto di ormeggio, pur rientrando nella categoria dei contratti atipici, è sempre caratterizzato da una struttura minima essenziale (in mancanza della quale non può dirsi realizzata la detta convenzione negoziale), consistente nella semplice messa a disposizione ed utilizzazione delle strutture portuali con conseguente assegnazione di un delimitato e protetto spazio acqueo; il suo contenuto può, peraltro, del tutto legittimamente estendersi anche ad altre prestazioni (sinallagmaticamente collegate al corrispettivo), quali la custodia del natante e/o quella delle cose in esso contenute, restando a carico di chi fonda un determinato diritto (o la responsabilità dell’altro contraente sulla struttura del contratto), fornire la prova dell’oggetto e del contenuto; il relativo accertamento si esaurisce in un giudizio di merito che, adeguatamente motivato, non è censurabile in sede di legittimità. Con riferimento al contratto di ormeggio con obbligo di custodia, in caso di avaria, deterioramento o distruzione della imbarcazione, il concessionario dell’ormeggio non si libera della responsabilità ex recepto provando di avere usato nella custodia della res la diligenza del buon padre di famiglia prescritta dall’art. 1768 c.c., ma deve provare a mente dell’art. 1218 c.c. l’inadempimento sia derivato da causa a lui non imputabile; tale fatto esterno non deve assumere necessariamente i caratteri del caso fortuito o della forza maggiore, atteso che non si versa in ipotesi di presunzione di responsabilità, ma di presunzione di colpa; pertanto la prova liberatoria consiste nella dimostrazione di aver adottato tutte le precauzioni suggerite dall’ordinaria diligenza, con l’avvertenza che ove il