di ospitalità anche in altri due casi, per mutamento dei presupposti
685e per giusta causa. Il primo ha
funzione riequilibratrice rispetto allo ius variandi dell’operatore turistico, l’altro si verifica quando la
partenza è impedita al viaggiatore per una causa a lui non imputabile o per un grave inadempimento del
professionista.
Il recesso per mutamento dei presupposti può determinarsi in conseguenza della variazione di
prezzo che, ex art. 90 cod. cons., il tour operator può apportare al pacchetto, se espressamente prevista nel
contratto. In virtù del principio di trasparenza ed equilibrio contrattuale, la legge fissa i criteri e i
parametri per le modalità di calcolo di tale potere di revisione. Tale ius variandi mira a riequilibrare
aggravi di costi derivanti da esigenze che dipendono da fattori esterni e sopravvenuti quali: mutamento
aspetto del suo rapporto contrattuale, ma dall’altra l’art. 33 cod cons. stabilisce che la trattativa tra le parti elide l’abusività delle clausole, l’art. 36 cod. cons. che il consumatore può non giovarsi della nullità di protezione di una clausola abusiva e l’art. 141 cod. cons. prevede la conciliazione in sede di azione inibitoria collettiva. (Sul punto v. E.MINERVINI, Dei contratti
del consumatore in generale, Torino, 2006, 81, che osserva come non può affermarsi da un lato che il consumatore può far valere
la nullità della clausola vessatoria ovvero chiedere l’esecuzione del contratto così come prevista dalla clausola stessa ovvero rinunciare al diritto di chiedere la nullità della clausola e sanarla, e dall’altro che il consumatore non può validamente rinunciare ai diritti che il cod. cons. gli riconosce, in primis al diritto di far valere la nullità della clausola vessatoria).
683 L’art. 143 cod. cons. pone un problema di raccordo tra la nullità per contrarietà alle norme imperative e la nullità di
protezione, a tutela del consumatore (per la nullità di protezione cfr. C. PETRELLA, sub art. 143, in Comm. al cod. cons. SCIANCALEPORE E STANZIONE, Milano, 2006, 1077; F.LUCCHESI, sub art. 143, in Comm. al cod. cons. VETTORI, 1112). Parte della dottrina ritiene che l’art. 143 cod. cons. andrebbe interpretato nel senso di rendere indisponibili alle parti i diritti fondamentali del consumatore, così come indicati nell’art. 2 cod. cons., paradigma di valutazione di tutti i rapporti tra professionista e consumatore. (Si veda sul punto F. CAMILLETTI, L’art. 2 del codice del consumo e i diritti fondamentali del
consumatore nei rapporti contrattuali, in I Contratti, 2007, 907; S. MONTICELLI, L’indisponibilità dei diritti del consumatore nel Codice del
Consumo e la nullità dei patti, in I Contratti, 2007, 697, che considera indisponibili solo i diritti di cui all’art. 2 cod. cons., nonché i diritti non ancora acquisiti dal consumatore. Cfr. anche G. DE CRISTOFARO, Le disposizioni generali e finali del codice del
consumo:profili problematici, in Contratti, impresa Europa, 2006, 68).
684 Vedi più diffusamente paragrafo 2, capitolo 5.
685 Sul punto C. ALVISI, Recesso e disdette turistiche, cit., 215, che riprende la classificazione di G. DE NOVA, Recesso, in Digesto
civ., XVI, Torino, 1997, 316. In merito cfr. G. GABRIELLI, Vincolo contrattuale e recesso unilaterale, Torino, 1985; M. FRANZONI, Efficacia del contratto e recesso unilaterale, in Comm. Schlesinger, 1998, II, 406.
188
del costo del trasporto, dell’alloggio, delle tasse, di atterraggio, di attracco, di sbarco o imbarco
686.
La variazione deve essere documentata, comunicata entro 20 giorni prima della partenza e
contenuta nel limite del 10% del prezzo originario
687. Se l’organizzatore rispetta gli obblighi di
indicazione dello ius variandi nel contratto e i limiti quantitativi e temporali di modifica, il viaggiatore
non potrà far valere una eccessiva onerosità sopravvenuta del pacchetto
688. Nel caso in cui, invece, il
professionista variasse il prezzo di più del 10% rispetto al valore originario, il turista potrebbe recedere
da contratto. Questa è un’ipotesi di recesso legale, ex art. 90, co. 3, Cod. cons., rimedio stragiudiziale
689e
ipotesi speciale rispetto a quella generale dell’eccessiva onerosità, previstsa dall’art. 1467 c.c.
690. Le
sopravvenienze indicate non sono controllabili dall’agente e possono incidere legittimamente sul
prezzo, poiché determinano una onerosità sopraggiunta non giustificabile. Si determina, così, la
normale alea contrattuale per il professionista, che non potrà far ricadere sul turista non solo gli
aumenti di costo non ricompresi nell’elenco, ma anche le variazioni che avvengono nei 20 gg.
precedenti la partenza e non potrà invocare il rimedio ex art. 1467 c.c. al di fuori dei casi previsti dall’art.
90 Cod. cons
691. Si è creato, così, un regime speciale di sopravvenienze, che non ammette deroghe, nel
complesso peggiore rispetto a quello codicistico per il consumatore
692.
686 Cfr. V.ROPPO, Commentario alla Convenzione internazionale relativa al contratto di viaggio (C.C.V.), cit., 1777, che evidenzia la
necessità perché siano effettivamente giustificate le variazioni al rialzo del prezzo del viaggo, di una valutazione complessiva che tenga conto, a fronte degli aumenti relativi al trasporto, carburante, anche degli eventuali guadagni sul corso dei cambi.
687 Mentre l’art. 11, co. 3, d. lgs. n. 111/1995 prevede quale unica conseguenza dell’aumento del prezzo oltre il 10% il diritto
del consumatore di recedere dal contratto e di ottenere la restituzione degli importi versati alla controparte, l’art. 13, co. 1, invece, contempla pur sempre l’ipotesi riferita, ma ad essa aggiunge in alternativa la possibilità per il turista di usufruire di un pacchetto turistico diverso, in sostituzione. Si è rilevato al riguardo che se il turista recede, il contratto si scioglie, e allora la vacanza alternativa da lui eventualmente richiesta dovrebbe formare oggetto di un nuovo contratto, rispetto al quale dovrebbe ipotizzarsi un obbligo a contrarre a carico dell’operatore. Ma se il viaggiatore, in realtà, richiede il pacchetto sostituito, egli non recede dal contratto, ma pretende la modificazione, anzi la contromodificazione, del suo oggetto, resa necessaria dalla previa modificazione prospettata dall’operatore. (Sul punto v. V. ROPPO, I contratti del turismo organizzato. Prime
riflessioni sul decreto legislativo n. 111/1995, in Studi in onore di P. Rescigno, cit.).
688 Sul punto si veda C. ALVISI, Recesso e disdette turistiche, cit., 432, che osserva che la disciplina dettata dall’art. 90 è più
svantaggiosa rispetto a quella applicabile in via generale ai contratti di appalto, dove il committente comunque gode di un diritto di recesso ad nutum, pur se vincolato al pagamento delle prestazioni già ricevute.
689 Cfr. L.ROSSI CARLEO,M.DONA, Il contratto di viaggio turistico, cit., 104.
690 Sul punto si veda A. FLAMINI, Viaggi organizzati e tutela del consumatore, cit., 130 e G. TASSONI, Il contratto di viaggio, cit., 222
ss.
691 L’art. 90 Cod. cons. si occupa solo degli aumenti di prezzo, ma nulla dice sulle diminuzioni. La Direttiva 90/314/CE,
invece, all’art. 4, lett. a) prevede sia le variazioni in aumento che in diminuzione. Ciò ha indotto parte della dottrina a ritenere che, malgrado il silenzio della norma nazionale, nel dovere di recepire la direttiva comunitaria in senso migliorativo e mai peggiorativo per la tutela dei soggetti privati, la disposizione deve essere interpretata nel senso che il consumatore ha diritto anche ad una diminuzione del prezzo, alle stesse modalità. (Cfr. G.TASSONI, Il contratto di viaggio, cit., 231, nota 50). La stessa questione è stata sollevata anche innanzi alla Corte di Giustizia, che però per problemi di giurisdizione non si è pronunciata nel merito (Corte di Giustizia, 27 gennaio 2005, C-125/04, in Foro amm.-C. Stato, 2005, 5 e in Dir. turismo, 2005, 354, n. PALANDRI). Nella sentenza i consumatori adivano un collegio arbitrale per ottenere il rimborso di parte delle somme corrisposte per un pacchetto turistico a fronte del miglior tasso di cambio sopraggiunto all’epoca della partenza, rispetto a quello esistente al momento di stipula del contratto.
692 Altra parte della dottrina, favorevole ad ampliare la tutela del turista, nel senso di attribuirgli anche un diritto alla
diminuzione del prezzo, si fonda, non solo sull’argomento ermeneutico ricavato dalla lettera della direttiva n. 90/314/CE, ma anche per lasciare invariato il rapporto di equlibrio tra le parti contrattuali, che altrimenti risulterebbe alterato, vanificando l’intento del legislatore, volto a bilanciare le alee contrattuali e ad interpretare il principio delle sopravvenienze in modo favorevole al viaggiatore. (Sul punto v. F. INDOVINO FABRIS, Legislazione turistica, Padova, 2004, 438, che considera come il professionista, per evitare la variazone in melius per il consumatore possa solo rinunciare anche a quella in peius per il
189
Il recesso del viaggiatore, oltre che per la variazione del prezzo, è previsto anche per il
mutamento degli altri elementi del pacchetto da parte dell’operatore turistico. In tal caso, ex art. 91, co.
1, 2, 3 cod. cons. rilevano anche le sopravvenienze anteriori alla partenza. Mentre, infatti, relativamente
al prezzo, rilevano solo i fatti sopravvenuti entro i venti giorni prima della partenza, quando l’oggetto
della modifica riguarda gli altri elementi contrattuali la disciplina prevede una variazione generica prima
della partenza
693. Il momento della comunicazione di tale modifica rappresenta il termine iniziale per
l’esercizio del recesso
694. Da qui la necessità della forma scritta e della recettizietà
695.
turista e positiva per lui, nei casi consentiti dalla legge). La norma, infatti, stabilisce che lo ius variandi può essere esercitato dal professionista solo se previsto tra le disposizioni contrattuali, così la mancata indicazione nel contratto paralizza entrambe le parti. Inoltre, la previsione di un regime speciale di disciplina dell’eccessiva onerosità (art. 90 cod. cons.) si sostituisce a quella codicistica (art. 1467 c.c.), così la rinuncia implicita allo ius variandi, per la mancata previsione di una clausola contrattuale sul punto, esclude la possibilità del ricorso per il professionista al regime ordinario di valutazione delle sopravvenienze, che avrebbe come effetto quello di eludere i limiti specifici temporali della norma ex art. 90 cod. cons., oltre ad impedire al turista il diritto di recesso, con il conseguente diritto di riprotezione ex art. 92 cod. cons., e di eventuale risarcimento del danno.
693 Il co. 3, art. 91 cod. cons. ribadisce che il turista deve comunicare la propria scelta di esercitare il recesso entro due giorni
lavorativi dal momento della ricezione della comunicazione di modifica. Il prima della partenza deve essere rispettoso di questo termine di delibazione concesso al turista. E ciò viene confermato dalla impostazione che considera la mancata manifestazione della volontà di recedere nei termini come una acquiescenza alle modificazioni proposte. Lo ius variandi viene considerato come un diritto potestativo, idoneo ad incidere unilateralmente nella sfera giuridica altrui, e la comunicazione di variazione non integra una nuova proposta, a cui deve necessariamente seguire una accettazione, ex art. 1325 c.c., ma un intervento potestativo sul regolamento contrattuale, a cui può seguire o un recesso dell’altra parte, o un suo silenzio che vale come acquiescenza. (Sul punto v. G. TASSONI, Il contratto di viaggio, cit., 233 e L. PIERALLINI, I pacchetti turistici, cit., 36).
694 Dalla ricezione da parte del turista della comunicazione dell’organizzatore a voler modificare il contratto iniziano a
decorrere i due gg. concessi al turista per scegliere se recedere dal contratto o accettare la proposta di modifica. In caso di mancata scelta del consumatore nei termini non è ipotizzabile una accettazione tacita, poiché aprirebbe il rischio di abusi da parte dell’operatore o inconvenienti troppo seri a danno del turista (sul punto v. V. ROPPO, I contratti del turismo organizzato.
Prime riflessioni sul decreto legislativo n. 111/1995, in Studi in onore di P. Rescigno, cit.). Però, il non ritenere perentorio o di decadenza il termine in questione renderebbe oggettivamente incerto il destino del contratto sino al momento dell’inizio del viaggio, di qui la conclusione che se il consumatore non comunichi la scelta nei termini dovrà ritenersi che il contratto prosegua i propri effetti con le modifiche richieste dall’organizzatore. (Cfr. L. PIERALLINI, Commento artt. 10-13, in V. ROPPO (a cura di), Viaggi, vacanze e circuiti tutto compreso. Commentario al d.lgs. 17 marzo 1995, n. 111, cit., 36). Infine, altra autorevole dottrina ritiene eccessivo qualificare perentorio o di decadenza tale termine, specie in difetto di una indicazione del legislatore in tal senso ricavabile sia pure implicitamente dal contesto normativo. Il limite temporale all’esercizio della facoltà di scelta del turista deve valutarsi – sempre secondo detta dottrina – secondo il parametro della correttezza e buona fede nell’esecuzione del contratto di cui all’art. 1375 c.c.; conclusione questa che, nel consentire al consumatore di poter comunicare la propria decisione in una tempistica non necessariamente così ridotta, riequilibra il dettato normativo, che non prevede alcuna forma di controllo da parte del consumatore in ordine alla sussistenza o meno della necessità di modificare in modo significativo uno o più elementi del contratto, né impone al professionista di rendere palesi le ragioni che lo inducono a modificare il programma. (Così, S. MONTICELLI- M. GAZZARA, Il contratto di viaggio, in E. GABRIELLI ed E. MINERVINI (a cura di), I contratti dei consumatori, II, in Tratt. dei contratti, diretto da P. RESCIGNO ed E. GABRIELLI, cit., 782).
695 Sull’argomento v. Trib. Treviso, 14 gennaio 2002, in Giur. merito, 2002, 1194, n. PESCAROLLO, che ha ritenuto essenziale
la comunicazione di anticipazione dell’orario di partenza, e ha condannato il professionista per non aver informato correttamente il turista della variazione, evidenziando il potere di questi di accettare o meno il cambiamento, nel termine di due giornoi dalla comincazione. Nella specie, il tour operator aveva indicato il nuovo orario nel voucher del volo, senza sottolineare al consumatore l’esistenza di questa variazione, e senza informarlo del suo diritto di recesso entro due giorni. Infatti, in tema di vendita di pacchetto turistico, la modifica della data di partenza, contenuta nella conferma di prenotazione del viaggio, non è opponibile al turista acquirente, qualora non sia evidenziata con le modalità prescritte dagli art. 7, 9 e 12 d.leg. n. 111/1995 (nella specie la conferma di prenotazione recava una data di partenza dattiloscritta, senza alcun cenno alla modifica apportata e senza alcuna indicazione né dei motivi della modifica stessa, consentita solo per ragioni di necessità, né del termine entro il quale il consumatore avrebbe potuto recedere dal contratto restando esente da penale). Ne consegue che, qualora l’organizzatore ed il venditore del pacchetto turistico abbiano modificato la data di partenza senza debitamente evidenziare la modifica apportata nella conferma di prenotazione del viaggio, il turista acquirente ha diritto, oltre alla restituzione del prezzo versato, al risarcimento del danno, riguardante sia le spese inutilmente sostenute, sia il pregiudizio c.d. «da vacanza rovinata», per i disagi materiali e psichici connessi alla perdita dell’occasione di vacanza.
190
In realtà, non tutte le modifiche che incidono sul rapporto contrattuale sono a tal punto rilevanti
da legittimare l’applicazione dell’art. 91 cod. cons.
696, ma è necessario anche che modifichino in modo
significativo il contenuto contrattuale
697. La significatività della modificazione deve essere valutata in
relazione all’interesse turistico dedotto nel contratto
698, l’onere probatorio è a carico del consumatore
699.
Allo ius variandi per le sopravvenienze che si determinano durante la fase esecutiva del contratto,
successivamente alla partenza, invece, si applicano i commi 4 e 5 dell’art. 91 cod. cons. e il turista può
recedere soltanto se non sussiste o è insufficiente la soluzione alternativa proposta quale variazione
700. È
necessario distinguere tra sopravvenienza in fase esecutiva e mero inadempimento del professionista; la
prima (ex art. 91, co. 4, cod. cons.) ricorre nel caso di impossibilità non imputabile all’organizzatore ad
effettuare una parte essenziale dei servizi dedotti in contratto, secondo la regola dell’impossibilità
sopravvenuta parziale ex art. 1464 c.c.
Tale regola subisce delle deroghe e si delinea un regime di disciplina speciale dell’impossibilità
sopravvenuta parziale. Se questa incide su una prestazione essenziale rispetto al contratto, il debitore
696 Tutti gli elementi previsti nell’elenco dell’art. 86 cod. cons. possono considerarsi essenziali per valutazione legale tipica,
indipendentemente dall’entità della variazione che li riguarda (Cfr. C. ALVISI, sub art. 92, in Codice ipertestuale del Consumo,
Commentario, diretto da M.FRANZONI, Torino, 2008, 434).
697 Per alcuni il richiamo alla significatività della modificazione rinvierebbe tacitamente alla norma dell’art. 1455 c.c. Tale tipo
di recesso sarebbe una ipotesi di risoluzione per inadempimento stragiudiziale; il turista sarebbe favorito nel non dover ricorrere all’autorità giudiziaria per realizzare il diritto a sciogliersi dal contratto (in tal senso si veda G. SILINGARDI e F. MORANDI, La vendita di pacchetti turistici, cit., 105; G. TASSONI, Il contratto di viaggio, cit., 240; A. FLAMINI, Viaggi organizzati e
tutela del consumatore, cit., 130).
698 L’interesse dedotto nel contratto, da interpretarsi alla luce della causa in concreto del contratto, come già analizzato
diffusamente nel paragrafo 4, capitolo 3, cosituisce parametro per qualificare le variazioni contrattuali. In tema di variazioni in corso di esecuzione del contratto cfr. Cass., 24 aprile 2008, n. 10651, in Dir. Turismo, 2008, 349. Per la dottrina tradizionale, è significativa una modifica rilevante nell’economia del contratto (cfr. L.PIERALLINI, Commento artt. 10-13, in E. ROPPO (a cura di), Viaggi, vacanze e circuiti tutto compreso. Commentario al d.lgs. 17 marzo 1995, n. 111, cit., 36); per altri, in senso critico, la parola “significativo” lascia all’interprete una certa discrezionalità (crf. V.BUONOCORE, I contratti di trasporto e di
viaggio, in Trattato di diritto commerciale, diretto da V. BUONOCORE, II, 3.V, Torino, 2003, 322, nota 54). In base a queste considerazioni sono significative le modifiche delle date di partenza e rientro dal viaggio, quelle relative al mezzo di trasporto usato, quelle concernenti la esclusione di determinate destinazioni specialmente se esse nell’architettura del tour abbiano una importanza peculiare, infine anche quelle relative al tipo di sistemazione alberghiera, anche se migliorativa nella categoria, laddove l’albergo diverso abbia una localizzazione che possa creare disagi per il turista (sul punto v. le considerazioni e i distinguo di G.SILINGARDI-F.MORANDI, La vendita di pacchetti turistici, cit., 115).
699 F. MORANDI, I contratti di viaggio, cit., 69. La giurisprudenza di merito, invece, tende a ravvisare la significatività della
variazione ogni volta si vada a incidere sugli elementi previsti all’art. 86, lett. g), h), i) Cod. cons. (Si segnalano sul punto le decisioni: Trib. Torino, 21 novembre 2003, in Dir. Turismo, 2007, 62 sulle diverse caratteristiche dell’imbarcazione per la crociera. Infatti, le informazioni relative al viaggio organizzato fornite al consumatore vincolano il tour operator, che va considerato responsabile del danno conseguente alla modifica degli elementi del pacchetto turistico che non abbia comunicato per iscritto al viaggiatore (nella specie: sostituzione di un’imbarcazione in occasione di una crociera nel Mar Rosso, laddove l’organizzatore del viaggio non ha provato che le motonavi avessero caratteristiche analoghe nonostante si trattasse di natanti diversi sia per dimensioni, sia per equipaggiamento). V. anche Trib. Monza, 19 maggio 2003, n. 1617, inedita, in relazione alla posticipazione dell’orario di partenza del volo e della mancata comunicazione di ciò).
700 Dubbi interpretativi pone la disposizione in oggetto relativamente all’espressione “adeguate soluzioni alternative”; parte
della dottrina propende per una valutazione in termi ni di adeguatezza della soluzione prospettata dall’organizzatore o dal venditore del viaggio sulla base di parametri oggettivi. Parametri quest’ultimi da utilizzarsi anche relativamete alla valutazione circa la rilevanza dei motivi che possono consentire al consumatore di non accettare la soluzione alternativa. Il rifiuto del viaggiatore, relativamente alla soluzione alternativa prospettata, è legittimo nella misura in cui sia sorretto da un giustificato motivo, con riferimento al caso che in concreto si prospetta. Anche in tal caso il ricorso alle clausole generali della correttezza e buona fede ex art. 1175, 1375 c.c. costituiscono un valido parametro di riferimento per la valutazione del comportamento delle parti. (Sul punto, S. MONTICELLI- M. GAZZARA, Il contratto di viaggio, in E. GABRIELLI ed E. MINERVINI (a cura di), I contratti dei consumatori, II, cit. 783).
191
non è liberato, ma è obbligato a fornire una soluzione alternativa, di qualità pari o superiore a quella
sostituita, o a pagare la differenza di prezzo tra le prestazioni pattuite e quelle godute, salvo il
risarcimento del danno. Se, poi, l’alternativa proposta è inaccettabile per un giustificato motivo, il turista
può anche recedere dal contratto (co. 5).
Se il professionista non predispone un’alternativa valida per il turista, deve restituirgli non solo il
prezzo pagato per i servizi non corrisposti, ma anche garantire l’eventuale rientro anticipato a sue spese.
Nel caso di mancato adempimento dell’obbligazione alternativa, l’agente deve risarcire il danno, salvo la
prova della forza maggiore
701. In tali ipotesi il viaggiatore può recedere dal contratto, rifiutando la
soluzione alternativa, in senso conforme all’art. 1464 c.c., ove si stabilisce che il creditore può recedere
se non ha interesse all’esecuzione parziale del contratto
702.
Intento principale del legislatore è stato quello di prevedere, in una logica di “riprotezione”
703, una
tutela remediale per il consumatore
704, piuttosto che ricostruire la fattispecie e distinguere gli istituti
705.
701 Il turista che recede ha diritto alla ripetizione delle somme già corrisposte, nonché al risarimento del danno sofferto, a
meno che la modifica o la cancellazione da parte del tour operator sia dovuta a forza maggiore o mancato raggiungimento del numero minimo di partecipanti al viaggio. Tali disposizioni sono state applicate da Trib. Roma, 26 novembre 2003, in Dir.