Nell’ambito delle numerose possibilità esistenti per trovare un alloggio in cui trascorrere le
vacanze fuori della propria città va diffondendosi in misura sempre maggiore lo scambio di case per
abitazione
344. La prassi, nata circa 50 anni fa, nel nostro paese si è sviluppata negli ultimi tempi,
ottenendo un successo crescente grazie alle iniziative di una organizzazione internazionale.
L’operazione consiste nello scambio di case, da parte degli utilizzatori per un certo periodo di tempo,
senza pagamento di alcun corrispettivo. Le parti reciprocamente si impegnano a consegnare, in un certo
giorno e in una certa ora stabilita, uno specifico appartamento arredato
345, che ognuna si impegna ad
occupare limitatamente al numero di persone previsto, restituendolo alla scadenza pattuita nelle stesse
condizioni in cui l’ha ricevuto, senza alcun corrispettivo in denaro. L’oggetto dello scambio deve essere
rappresentato da due case ben individuate al momento della consegna, che si trovano in località diverse.
Si tratta di un contratto consensuale a prestazioni corrispettive, riguardante la concessione in
godimento temporaneo di due case da scambiare, con determinazione del periodo di godimento, la cui
funzione è quella di un reciproco scambio di utilità rappresentato dal godimento invertito dei due
immobili.
342 Il gestore di uno stabilimento termale è tenuto a risarcire i danni subiti dall’utente in seguito ad una caduta occorsagli
all’interno del predetto stabilimento secondo i principi della responsabilità oggettiva di cui l’art. 2051 c.c., ma tra detti danni non può farsi rientrare il danno morale soggettivo, il quale presuppone l’accertamento della colpa, reale o presunta, e del reato commesso dal danneggiante (sul punto vedi Trib. Rimini, 2 gennaio 2006, in Corr. Merito, 2006, 296).
343 Lo sviluppo del termalismo non è dovuto solo a fattori collegati alla clientela dei seniors (quali la maggiore propensione al
viaggio di persone anziane, l’allungamento della vita umana, la diffusione di programmi pensionistici anticipati), conseguendo a specifiche politiche sanitarie e fiscali (copertura da parte degli enti previdenziali quali, INAIL e INPS, delle spese sostenute dai propri assicurati nelle cure termali, riconoscimento del valore terapeutico dei cicli termali in relazione a certe patologie e conseguente inclusione degli stessi nelle prestazioni e servizi forniti a tutti i cittadini gratuitamente, con il pagamento del ticket, dal Servizio sanitario nazionale) ed alla stessa evoluzione della domanda di questa specifica tipologia di turismo, che non coinvolge più una clientela esclusivamente anziana.
344 Negli ultimi anni sono emersi diversi tipi di turismo e di turista. Le ricerche su coloro che viaggiano e visitano luoghi a
scopo di svago, conoscenza e istruzione mettono in evidenza come insieme allo sviluppo del turismo cosiddetto di massa si stia definendo un turismo più di nicchia che attrae un tipo di turista generalmente più giovane, colto, esigente e capace di auto-organizzarsi utilizzando internet, sempre alla ricerca di offerte originali e di qualità. All'interno di questa tipologia di turista-viaggiatore, ancora poco studiato è il profilo dei “turisti per scambio”, ovvero di quel tipo di turista che decide di intraprendere una vacanza scambiano la propria casa. “Turisti per scambio” è la prima analisi approfondita sul profilo di questo nuovo tipo di turista e nasce dalla collaborazione tra l’Università di Bergamo e Homelink Italia. La ricerca è coordinata da Francesca Forno e Roberta Garibaldi in collaborazione con Francesca Milani.
345 Nella prassi si è soliti ricorrere a questo scambio utilizzando non la propria abitazione personale, ma una seconda casa,
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Anche se con qualche adattamento è possibile ricondurre tale fenomeno al contratto di locazione,
poiché le altre figure affini, quali la permuta o il comodato, comportano l’una il trasferimento definitivo
di un diritto di proprietà o di un altro diritto, e l’altro uno scambio gratuito, incompatibile con
l’onerosità dello scambio di abitazione
346. La mancanza di un canone, che invece caratterizza la
locazione tipica, è giustificata dal fatto che l’art. 1571 c.c. fa riferimento ad un «corrispettivo», che non
per forza si riferisce al danaro
347.
346 In chiave critica, ai fini interpretativi ed ermeneutici, occorre precisare la nozione di gratuità e di onerosità, per
distinguere i contratti di comodato e di locazione e ricondurre lo scambio di abitazione all’uno o all’altro. Al fine di stabilire la sussistenza di un rapporto di comodato o di locazione, occorre confrontare i sacrifici e i vantaggi che dal negozio derivano alle parti, così il carattere di gratuità del comodato non viene meno se si inserisce un modus a carico del comodatario, mentre cessa se il vantaggio fornito da questi si pone come corrispettivo del godimento della cosa, come controprestazione. La somma periodicamente versata dal conduttore configura una controprestazione dell’obbligo del concedente di garantire il godimento del bene, e non anche mero rimborso di spese di un comodato o di una concessione gratuita in uso, ovvero mero onere di una locazione atipica e precaria. Inoltre la configurabilità di un rapporto di comodato, anziché di locazione, non è esclusa dalla circostanza che il cessionario sia tenuto ad un contributo nelle spese occorrenti all’uso del bene, ove tale contributo si mantenga nei limiti del modus, compatibile con il carattere di gratuita del comodato, e non integri una controprestazione a vantaggio del concedente. In caso di scambio di abitazione, quindi, al fine di stabilire l’esistenza di un rapporto di comodato occorre mettere a confronto i sacrifici e i vantaggi che dal negozio derivano alle parti, stabilendo se, avuto riguardo alla causa del contratto, essi siano in relazione sinallagmatica oppure se, mancando tra loro un equilibio, la detta prestazione a carico del comodatario sia da considerare un semplice onere, compatibile con il carattere essenziale gratuito del comodato. In generale sui negozi gratuiti vedi: A.PALAZZO,Atti gratuiti e donazioni,in Tratt. Dir. civ. Sacco, Torino, 2000,123;A.PALAZZO E S.MAZZARESE, I contratti gratuiti, in Tratt. dei contratti, diretto da P.RESCIGNO eE.GABRIELLI, Torino, 2008, 10; M. PARADISO, Recensione ad Antonio Palazzo. Atti gratuiti e donazioni, in Riv. dir. civ., 2001, I, 173. Nella realtà socio economica attuale l’atto gratuito, privo di un corrispettivo, ha superato lo sfavore con cui era visto nel c.c. in virtù di un diritto privato patrimoniale, che lo relegava al ruolo secondario di “mera eccezione del corrispettivo”. In virtù del principio solidaristico ex art. 2 Cost., è necessario individuare gli interessi sottesi alle varie fattispecie gratuite e tutelati dall’ordinamento, in modo da far emergere la causa dell’attribuzione e la relativa disciplina applicabile. Rilevano gli interessi concreti perseguiti da entrambe le parti del rapporto, per la tutela dei quali ogni intervento interpretativo assume funzione strumentale. Spesso accade che i negozi gratuiti siano segnati da un motivo oggettivato, che come causa dell’attribuzione, si erge a tutela del disponente, ipotesi in cui rileva l’onerosità dell’attribuzione, anche se non corrispettiva. Anche il carattere essenzialmente gratuito del comodato è un relitto storico, da relegare alla tradizione. L’esperienza pratica offre diverse ipotesi di gratuità, ove gli strumenti che la realizzano sono figure negoziali idonee a soddisfare sia esigenze di corrispettività immediata, che di gratuità strumentale ad uno scambio di interessi, la cui corrispettività è indiretta. Un'attribuzione negoziale gratuita, quale mezzo per realizzare interessi corrispettivi, è un modello di cui ancora non è stata individuata l’esatta portata, essendo piuttosto presente in giurisprudenza l’altro modello, quello di negozio a prestazioni corrispettive e con scambio di valore economico imperfetto, idoneo a realizzare la gratuità indiretta. La corrispettività indiretta è invece realizzabile o attraverso negozi che si prestano ad una attribuzione unilaterale che interessa immediatamente chi la riceve e mediatamente o indirettamente chi la compie, o attraverso contratti che si prestano sia alla corrispettività immediata che ad un’attribuzione unilaterale utilizzabile ai fini della corrispettività indiretta. Entrambi possono svolgere il ruolo della gratuità strumentale alla realizzazione degli interessi corrispettivi se sorretti dall’expressio causae o causa dell’attribuzione, o motivo oggettivato, che può essere una causa praeterita, praesens o futura. Ai fini della qualificazione dell’atto si deve tener conto solo del fine ultimo cui mirano le parti, e non del motivo oggettivato a causa dell’attribuzione. Quindi l’assenza di corrispettivo non è indice sufficiente a qualificare il regolamento come gratuito. La riconducibilità, quindi, del contratto di scambio di abitazioni alla locazione o al comodato non è certa nè assoluta. Secondo quest’ultima dottrina cit. potrebbe rientrare nell’ambito dei negozi corrispettivi indiretti. Dipenderà dal concreto assetto degli interessi voluti e manifestati dalle parti.
347 In generale sulla locazione e sulla riconducibilità ad essa del contratto di scambio di abitazione cfr.: G. PROVERA,
Locazione - Disposizioni generali (art. 1571-1606), in Comm. del codice civile a cura di A. SCIALOJA e G. BRANCA, Bologna-Roma,
1981, 278; M. CONFORTINI, Problemi generali del contratto attraverso la locazione, Padova, 1988, 133 ss.; A. LUMINOSO, I contratti
tipici e atipici, in Tratt. dir. priv. a cura di G. IUDICA E P. ZATTI, Milano, 1995; ID., I contratti tipici e atipici, I Contratti di
alienazione, di godimento, di credito, Milano, 1995, 466; M. BUSSANI e P. CENDON, I contratti nuovi, Milano, 1989; C. LAZZARA, Il
contratto di locazione. Profili dommatici, Milano, 1961; G. GALLI, Della locazione di fondi urbani, in Comm. c.c. Scialoja-Branca, a cura di F. GALGANO,Bologna-Roma, 1996; E.BIVONA, Il bisogno abitativo del locatore fra autonomia privata e funzione sociale della proprietà, Napoli, 2003; G.TRISORZIO LIUZZI, Tutela giurisdizionale delle locazioni, in Tratt. dir. civ. CNN diretto da P.PERLINGIERI, IV, Napoli, 2005, 19; F. LAZZARO E R. PREDEN, Le Locazioni ad uso non abitativo, Milano, 2010; G. GABRIELLI E F. PADOVINI, La Locazione di Immobili Urbani, Padova, 2005; G.CATELANI, Manuale Della Locazione, Milano, 2001; V. CUFFARO, Le Locazioni ad Uso di Abitazione, Torino, 2000; A. BUCCI, La Disciplina delle Locazioni abitative dopo le riforme, Padova, 2000; V. CUFFARO E F.
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In tale fattispecie contrattuale la durata è elemento essenziale del contratto, le parti devono
necessariamente indicare sia il termine iniziale che finale, essendo esclusa una proroga tacita. In
mancanza, l’accordo è considerato nullo, in quanto è esclusa ogni forma di integrazione legale e
giudiziale. Il giudice, infatti, può fissare un congruo termine per l’esecuzione della prestazione, ma non
può determinare la durata (termine iniziale e finale) delle vacanze dei contraenti. I due termini
poterebbero non coincidere, nel senso che si potrebbero prevedere due periodi diversi. La funzione
giustificativa del contratto consiste nello scambio oneroso di utilità, in quanto si tratta di un contratto di
durata ad esecuzione continuata, diretto a soddisfare un bisogno durevole di entrambe le parti
attraverso il godimento di un determinato bene. Lo scambio può avvenire per ragioni diverse, venendo
a mutare così la disciplina giuridica
348. I soggetti non devono necessariamente essere proprietari delle
case da scambiare, ma titolari di un diritto reale o personale di godimento, sempreché il titolo non vieti
tale operazione negoziale
349.
Dal momento che questi contratti vengono stipulati con anticipo rispetto alla data di esecuzione,
potrebbero nelle more verificarsi problemi personali che rendono impossibile l’esecuzione della
prestazione
350. Le parti possono concordare lo scioglimento del contratto prima che abbia avuto inizio
la sua esecuzione, ovvero uno scioglimento anticipato prima della scadenza, ovvero una proroga dello
stesso.
PADOVINI, La Locazione, in Codice Ipertestuale di Locazione e Condominio, Torino, 2009; M. TRIMARCHI, La locazione abitativa nel
sistema e nella teoria generale del contratto, Milano, 1988; ID., Codice delle Locazioni, Milano, 2009; M. DE TILLA, Sulla comunicazione della cessione della Locazione (nota a Cass., 11 febbraio 1998, n. 2675), in Riv. giur. edilizia, 1998, I, 868; ID., Sulla omessa
comunicazione della sublocazione o cessione del contratto, nota a Cass., 2 agosto 2000, n. 10124, in Riv. giur. edilizia, 2001, I, 333; ID:,
Sui Requisiti della cessione della Locazione, nota a Cass., 19 aprile 2001, n. 5817, in Riv. giur. edilizia, 2002, 3, 636; E.BIVONA, Il
bisogno abitativo del locatore tra autonomia privata e funzione sociale della proprietà, Napoli, 2003.
348 L’art. 1, l. 9 dicembre 1998, n. 431 stabilisce che alcune norme di tale legge non si applicano agli alloggi locati
elusivamente per finalità turistiche.
349 Essendo un contratto di locazione di natura transitoria, non esistono limiti legali alla sua durata minima; sono applicabili
le norme del c.c. (ex art. 1571 ss.), nonché le disposizioni della l. 431/1998, limitatamente agli art. 5 (contratto di natura transitoria) e 6 (rilascio dell’immobile), ma con esclusione degli artt. 2, 3, 4, 4 bis, 7, 8 e 13 e della l. 392/1978, e cioè gli artt. 2 (sublocazione), 5 (inadempimento del conduttore), 8 (spese di registrazione), 9 (oneri accessori) e 10 (partecipazione del conduttore alle assemblee condominiali). L’iter per la conclusione del contratto può prendere avvio da una proposta formulata da una parte e indirizzata, tramite giornali o un sito internet, a una collettività indefinita. L’accordo deve essere redatto in forma scritta come prescritto dall’art. 1, n. 4, l. 431/1998, e ciò è indispensabili non solo perché i contraenti abitano in luoghi lontani, ma anche perché, non conoscendosi e parlando lingue diverse, non possono avere una totale reciproca fiducia, preferendo consacrare il loro accordo in un atto scritto, redatto in lingua inglese. La legge prevede la registrazione di tale contratto, che deve precisare, descritto in dettaglio l’appartamento da scambiare, chi deve sopportare le spese relative al periodo di occupazione. Qualunque sia la durata del contratto, le parti possono ripartirsi le spese di gestione dell’appartamento come credono, anche se nei rapporti esterni risulterà obbligato solo il titolare dell’utenza. L’art. 9, l. 27 luglio 1978, n. 392, pone a carico del conduttore tali spese.
350 In tal caso il contratto si risolve per impossibilità sopravvenuta della prestazione; essendo una impossibilità temporanea,
in realtà, potrebbe essere concordato un rinvio dell’esecuzione o la sostituzione, alle medesime condizioni contrattuali, dell’ospite impedito. Nel giorno e nell’ora concordata occorre procedere alla consegna dell’appartamento, operazione che, se lo scambio è contestuale, dovrà avvenire tramite terze persone. Le parti possono prevedere la stesura di un inventario, se l’immobile è di modeste dimensioni, come nei residences e nelle multiproprietà. Durante il periodo di scambio, l’ospite ha la custodia del bene, e può essere considerato un detentore qualificato, legittimato ad esercitare, ove necessario, l’azione di spoglio, dovendo il locatore prestare la garanzia contro le molestie ai sensi dell’art. 1585 c.c. (Cfr. G.PROVERA, Locazione -
Disposizioni generali (art. 1571-1606), in Commentario del codice civile a cura di A. SCIALOJA e G. BRANCA, Bologna-Roma, 1981).
La riconsegna dell’appartamento deve avvenire al termine convenuto e il bene deve essere reso nello stato in cui si trovava al momento della consegna, salvo il normale logorio (art. 1590 c.c.). Per i riferimenti bibliografici più recenti, v. infra, nota 347.
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Entrambi i contraenti possono rendersi inadempienti in modo più o meno grave con riferimento
ai vari aspetti della vicenda contrattuale
351. Si applicano, così, i normali rimedi contrattuali (risarcimento
del danno e risoluzione del contratto). Ove i contraenti appartengano a Stati diversi e nel contratto non
sia specificato nulla, occorre stabilire quale sia la legge applicabile alla fattispecie e il foro competente
352.
Lo scambio di case può avvenire con le consuete tecniche: attraverso l’inserzione in uno o più
giornali di una proposta di scambio ovvero tramite internet o una organizzazione specializzata, come
avviene da tempo per la multiproprietà
353.
Oggetto dello scambio può essere anche una casa in multiproprietà e si può ipotizzare che
entrambi i contraenti cedano un’unità in multiproprietà ovvero uno solo dei due. Nella prima ipotesi
può esistere coincidenza tra i periodi di godimento: le stesse unità immobiliari possono non avere le
medesime caratteristiche. In ogni caso ognuno dei multiproprietari dovrà dare notizia di quella che
all’esterno appare come una cessione all’organizzazione nei tempi e nelle forme previste
354.
351 Con riguardo alla situazione degli immobili oggetto di scambio, le inadempienze lievi possono consistere in quelle relative
alla mancanza delle caratteristiche indicate (dotazione di biancheria insufficiente, cucina o bagno di modeste dimensioni, arredi di pessima qualità), quelle gravi possono invece ricomprendere un numero di posto letto inferiore a quello indicato, la totale mancanza di arredi, la mancanza di un posto auto garantito per un portatore di handicap, ecc. Con riguardo al comportamento delle parti, possono considerarsi inadempimenti di lieve entità la consegna o presa in consegna con un modesto ritardo, la consegna o la restituzione della casa pulita in modo approssimativo, l’aver danneggiato l’arredo, ecc. Sono inadempimenti gravi la mancata consegna dell’immobile, il suo danneggiamento in modo serio, l’averlo occupato con un numero di ospiti superiore a quello pattuito, il mancato pagamento di oneri di una certa entità, la mancata riconsegna nel termine pattuito.
352 Per stabilire la legge applicabile alla fattispecie non giova l’art. 25 disp. l. gen. che, per le obbligazioni nascenti da
contratto, indica la legge nazionale dei contraenti, se comune, ovvero quella del luogo in cui il contratto è stato concluso. Non è affatto semplice, trattandosi di contratto che si perfeziona tra persone lontane, stabilire il luogo ove lo stesso è stato concluso, e il ricorso alla via telematica non rende certo più agevole la soluzione del problema. Né appare utile l’art. 18 c.p.c., che rinvia al foro ove il convenuto ha il domicilio o la dimora, mentre l’unico strumento utile appare l’art. 20 c.p.c. che per le cause relative ai diritti di obbligazione ammette ammette che sia competente anche il giudice del luogo in cui deve essere eseguita la prestazione dedotta in giudizio (foro alternativo). Possono essere utilizzati in tali casi anche gli strumenti difensivi dell’eccezione di inadempimento e i provvedimenti d’urgenza, come l’azione di condanna al rilascio, suscettibile di esecuzione forzata in forma specifica ai sensi del 2930 c.c.
353 Esiste attualmente la Homelink International che ha varie consociate in oltre 30 Stati e che dispone di un proprio sito web
nel quale sono inseriti circa 16000 indirizzi di associati che abitano nelle più diverse parti del mondo. Per usufruire dei servizi dell’associazione è necessario divenire associati versando una modica quota annuale che consente all’associato di effettuare una propria inserzione per lo scambio accedendo, attraverso la password che gli viene comunicata, all’archivio nel quale fluiscono le varie proposte. L’associazione si limita a raccogliere i dati e non svolge quindi nessuna attività di intermediazione. Le parti, una volta venute a conoscenza delle rispettive pretese, sono libere di trattare come meglio ritengono i dettagli dell’accordo fino a che non giungano ad un’intesa. L’associazione ha diritto alla quota annuale anche se l’associato non conclude alcun affare, e a versamenti aggiuntivi solo se l’associato intenda effettuare più scambi nel corso dell’anno. L’associazione fornisce nel suo sito moduli per lo scambio, informazioni utili e suggerimenti, specie per chi non abbia alcuna esperienza; se richiesta, può anche fornire un’assistenza più specifica. L’associazione, oltre al tradizionale servizio base di scambio casa, offre servizi speciali detti scambio–giovani e HomeSitting. Il primo è uno scambio che riguarda soltanto i giovani e offre particolari facilitazioni; il secondo è una formula diffusa nel Nord Europa con cui si offre la custodia della propria casa tramite degli HomeSitter che soggiornano nella casa stessa provvedendo alla sua custodia e all’espletamento dei servizi che fossero necessari. Esiste poi la formula scambio di ospitalità la quale prevede che una famiglia si rechi nella casa dell’altra quando questa è presente, e viceversa.
354 L’occupazione, il godimento e il rilascio dell’alloggio dovranno avvenire nel rispetto delle norme previste dalla società di
gestione. Sono solitamente previsti precisi orari sia di arrivo che di partenza, l’occupazione nei limiti di capienza, talvolta il pagamento di un deposito cauzionale, la redazione di un sommario inventario iniziale e finale con pagamento degli eventuali ammanchi derivanti da rotture, la pulizia al termine del soggiorno e il pagamento delle spese finali di pulizia, oltre al pagamento di tutti i servizi di cui si sia eventualmente goduto. Qualora uno solo dei contraenti ceda un’unità in multiproprietà contro una proprietà individuale esclusiva, solo uno dei due sarà assoggettato alla particolare disciplina prevista dalla società di gestione, mentre l’altro dovrà attenersi esclusivamente ai patti posti in essere.