I poteri del giudice a garanzia della correttezza assunzione della prova
3.2. Il contraddittorio come strumento di verifica delle risultanze tecnico-scientifiche degli esperti Critiche e problematiche
Il giudice, dal momento che non ha sempre le conoscenze dirette per valutare la rilevanza e l'astratta idoneità della prova scientifica a fondare un accertamento processualmente valido, può ordinare la perizia ogni volta che necessita di nozioni tecnico- specialistiche per la decisione. Le parti nel processo penale possono fare ricorso, indipendentemente dalla perizia, anche a dei consulenti per avanzare giudizi di carattere scientifico utili ai fini della decisione della causa. Il metodo del contraddittorio in questi casi svolge a pieno la sua funzione e deve consentire l'instaurarsi di un confronto dialettico-argomentativo tra gli interessati per dibattere sulla idoneità della prova.228
La concezione dialettica della prova non implica in alcun modo la svalutazione degli apporti scientifici ritenuti significativi ai fini processuali, ma semmai serve a collocarli nel contesto selettivo-pragmatico-teleologico in cui si svolge la vicenda processuale e costituisce una guida indispensabile nel controllo dei dati ricavabili dal suo utilizzo.229
Il contraddittorio “si deve attuare anche nei confronti della prova scientifica”,230 esso può permettere di svelare e mettere a
nudo le incongruenze delle tesi dei cosiddetti esperti portatori di una pseudo-scienza, priva di affidabili garanzie metodologiche, e dunque di una “bad science”, di una “junk science”. Esso permette di eliminare il rischio di un sapere “autoritativo”, “imposto” alle parti, per effetto della particolare
228 F. Focardi, op. cit., 2003, p. 164;
229 G. Ubertis, op. cit., 1995, p.18; L. D’Auria, op. cit., 2004, p. 20; 230 P. Tonini, op. cit., 2011, p.361;
notorietà dell’esperto chiamato ad esporre le proprie considerazioni, ovvero della sua apparente sicurezza ,ovvero dei termini utilizzati dallo stesso per chiarire i punti maggiormente delicati e controversi.231
Con il contraddittorio viene fornita la possibilità di un reale controllo sull’attendibilità dei contributi tecnico-scientifici in ambito processuale; infatti, riconducendo le questioni tecniche entro i parametri di una contesa giudiziaria, il contraddittorio costringe gli specialisti a misurarsi su un terreno comune ad entrambe le parti, obbligandoli a far aderire il loro linguaggio e le loro argomentazioni a quelle “comuni” ai contendenti,
“decostruendo” e semplificando le varie ipotesi scientifiche,232
ed in tal modo consentendo di penetrare all'interno della loro essenza, al fine di individuarne, attraverso una serie di tentativi di confutazione, le criticità e le eventuali contraddizioni, anche laddove esse discendano da impostazioni teoriche largamente accreditate. 233
Al riguardo, occorre evitare che degli atteggiamenti eccessivamente acquiescenti, nel confronti delle indicazioni degli esperti finiscano col depotenziare la valenza del contraddittorio, riducendolo « ad un mero esercizio di dialettica su materiali non facilmente decifrabili e già 'preconfezionati' in base ad un'impostazione che vede il fulcro dell'accertamento spostarsi pericolosamente verso un ipse dixit dell'esperto » 234
231 P.P. Rivello, op. cit., 2014, p. 164;
232 F. Stella, Etica e razionalità del processo penale nella recente sentenza sulla
causalità delle Sezioni Unite della Suprema Corte di Cassazione, in Riv. it. dir. proc. pen., 2002, p. 785; L. D'Auria, op. cit., 2004,p.20 ss.;
233P.P. Rivello, op. cit., 2014, p. 165;
234 L. Luparia, op. cit., 2007, p. 129; G. Di Chiara, Sapere tecnico-scientifico e
accertamento del fatto nel processo penale: spunti per una premessa, in M. Conte-R. Loforti, Gli accertamenti tecnici nel processo penale, Milano, 2006, p. 11;
Queste considerazioni devono tuttavia essere controbilanciate da una serie di rilievi di valenza antitetica, concernenti la sussistenza di taluni attriti fra la regolamentazione dell'esame incrociato e l'assunzione delle prove scientifiche. E’ stata addirittura ipotizzata la soluzione di « togliere per quanto possibile le deposizioni peritali dal contesto accusatorio », rimarcandosi talora la sussistenza di un radicale contrasto tra la concezione della prova come argumentum ed il metodo dimostrativo, peculiare del ragionamento scientifico235
Infatti il contrasto dialettico tra le parti, volto a smascherare le eventuali menzogne o a rilevare le inesattezza nella ricostruzione dei fatti, postula un "sapere uniforme", un "linguaggio comune", laddove nella prova scientifica viene, invece, in risalto un sapere specialistico, che può essere del tutto estraneo alle partiqualora non adeguatamente supportate, a loro volta, dai rispettivi consulenti tecnici. 236
Secondo tale orientamento il contraddittorio, mentre si rivela estremamente proficuo nei confronti delle deposizioni testimoniali, non risulta parimenti efficace rispetto alle dichiarazioni degli "esperti". Solo il "tecnico", secondo questa impostazione, potrebbe dimostrare l'infondatezza delle tesi sviluppate da altri esperti del settore, laddove l'intervento delle parti, in sede di contraddittorio,
235 A. Giuliani, Prova. I. Prova in generale: Filosofia del diritto, in Enc. dir.,
XXXVII, Milano, 1988, p. 525.
236 F. Taroni-C. Champod, Riflessioni sulla valutazione della prova scientifica, in
Giust. pen., 1993, III, p. 247 ss.; G. Varraso, La prova tecnica, in Le prove, a cura
di Adolfo Scalfati, Torino, 2009, p. 277-278, secondo cui « il ruolo dei consulenti tecnici endoperitali appare centrale anche a colmare in capo alle parti e ai loro difensori il gap della propria inadeguatezza tecnico scientifica rispetto al perito, sia nel momento della preparazione dell'esame incrociato sia, soprattutto, nel corso dell'intera escursione dell'esperto al quale i medesimi consulenti possono presenziare per una più efficace conduzione dell'esame diretto e del controesame ».
rischierebbe di ridurre il necessario livello di approfondimento e di precisione, banalizzando le relative questioni.
Tenuto conto del processo di "volgarizzazione" delle tesi scientifiche reso necessario per pervenire ad un loro innesto nella cultura comune, e della circostanza che tale operazione determina frequentemente una distorsione delle reali prospettazioni scientifiche, può accadere che le parti, portatrici di un sapere semplificato, ed incapaci di comprendere la portata di determinate questioni, finiscano col focalizzare il contraddittorio su dati privi di effettiva valenza, e che gli esperti siano così costretti a porre in ombra aspetti ben più significativi, dal punto di vista tecnico, per rispondere invece a domande relative a dati scarsamente rilevanti, ma sui quali si possono giocare le sorti del processo, rappresentando il punto nevralgico del contrasto dialettico tra difensore e pubblico ministero. 237
Si deve tuttavia tener conto del fatto che talvolta le conoscenze dell'esperto in un determinato campo, pur con il maggior sforzo di chiarezza esplicativa, appaiono difficilmente riconducibili entro l’ ambito di tale "sapere", salvo il ricorso a grossolane banalizzazioni, o comunque a semplificazioni che, proprio in quanto finalizzate a ricondurre il discorso scientifico entro contesti più "usuali", finiscono inevitabilmente per ridurre in maniera vistosa il tasso di precisione delle spiegazioni offerte. Tesi estremamente raffinate e di particolare spessore risultano depotenziate dei loro aspetti più significativi nel momento in cui devono subire un processo di riduzione in chiave semplificativi, necessario per poter essere ricondotte entro i parametri caratterizzanti il livello medio di conoscenza. 238
237
P. Rivello, op. cit., 2014, p.167;
Inoltre, un altro problema che ricorre frequentemente, in presenza di un contrasto fra "esperti" appartenenti a diverse "scuole", rispettivamente "tradizionali" e "innovativo", nel contraddittorio finisce per prevalere chi fa riferimento a concetti ormai radicati, e come tali accettati dalla collettività, rispetto a chi è portatore del "nuovo" ed espone delle considerazioni estranee alla cultura media.239
La pratica giudiziaria evidenzia la frequente verificazione, nel corso del contraddittorio, di un vero e proprio "scontro di culture" tra diritto e mondo scientifico, e più precisamente fra le parti ed il giudice da un lato, e gli esperti dall'altro, e cioè fra soggetti che parlano linguaggi assai differenti fra loro. In realtà lo strumento probatorio scientifico-tecnico non do- vrebbe essere « tale da sfuggire alla comprensione del giudice e delle parti » alla luce del loro "sapere comune".240.
L'insieme di queste considerazioni induce a far ritenere oppor- tune delle soluzioni volte a coniugare gli innegabili vantaggi del metodo dialettico con l'assoluta particolarità della situazione derivante dalla necessità di fruire in ambito processuale degli apporti provenienti da altri settori del mondo della conoscenza. Il contraddittorio dovrebbe infatti essere maggiormente calibrato alle specificità della prova scientifica; nell'attuale assetto processuale le sue scansioni risultano, invece, sostanzialmente modellate avendo come riferimento la prova
239 G. Lolli, Beffe, scienziati e stregoni. La scienza tra realismo e relativismo,
Bologna, 1998, p. 97;
240 .M. Taruffo, op. cit., 2005, p. 22; O. Dominioni, op. cit., p. 218; M. Taruffo, op.
cit., 2001, p. 667, che definisce il “senso comune”come l'insieme dei « singoli dati di conoscenza che costituiscono buona parte del patrimonio culturale che si suppone proprio dell'idealtipo dell'uomo medio in un certo luogo e contesto sociale »;
testimoniale. Le dichiarazioni fornite dai testimoni presentano in realtà delle connotazioni assai diverse da quelle rese dagli esperti che imporrebbero conseguentemente delle differenti metodologie di esame, in quanto non sempre si adattano perfettamente alle regole della cross-examination.241 In particolare,
è stato affermato che « a fronte del contenuto critico e valutativo che caratterizza la prova tecnica è difficile parlare di contestazioni in senso tecnico » 242
Appaiono interessanti le indicazioni volte a sottolineare la necessità di avvalersi in sede interpretativa di tutti gli strumenti a disposizione per cercare di adeguare la disciplina delineata dal legislatore per regolamentare il contraddittorio «alla peculiarità del contributo conoscitivo degli esperti». In particolare, è stato osservato che l'art. 501 comma 1 c.p.p. « contempla per la perizia e per la consulenza tecnica un fenomeno di “atipicità interna”; la disciplina legale dell'assunzione della testimonianza, su cui è ricalcata quella della prova mediante esperto, può, per quest'ultima, esigere di essere variata in aspetti che risultino non consoni al mezzo peritale»; viene tuttavia riconosciuto che «lo spazio di manovra per questo adattamento è... limitato, essendo costretto entro gli interventi interpretativi delle norme dettate per la testimonianza; inoltre la clausola 'in quanto applicabili' con cui si chiude l'art. 501 c. 1 c.p.p. sembra autorizzare ablazioni di talune disposizioni previste per la testimonianza piuttosto che escogitazioni di regole non previste»243.
In base alla tesi, prospettata dalla sovracitata dottrina, volta ad
241 P.P. Rivello, op.cit., 2014, p.170; G. Varraso, op. cit., p. 280; 242 G. Varraso, op. cit., p.280;
individuare spazi di "atipicità" all'interno della regolamentazione codicistica dei mezzi di prova "tipici", si è d'altro canto affermato per quanto attiene alla fase dell’esame che il giudice potrebbe ammettere l'esperto ad esporre inizialmente i risultati della propria attività con una narrazione continuata, senza l'obbligo di dover rispondere a specifiche domande formulate al riguardo dalle parti. L’articolazione dell’esposizione a domanda e risposta male si adatterebbe alla materia scientifica, risultando maggiormente proficuo consentire, in primis, una esposizione autonoma circa il metodo scientifico impiegato e i risultati raggiunti, e, in secundis, l’approfondimento di singoli aspetti della relazione a sollecitazione della parte interessata in sede di esame.244
Un tale modo di procedere, peraltro, risulta compatibile con la disciplina prevista per l’esame peritale dall’art. 508 comma 3 c.p.p., la cui applicazione potrebbe essere estesa per analogia anche all’esame del consulente.
Non vi è dubbio, infatti, che alla struttura sillogistica che caratterizza l’esposizione orale dell’esperto, il quale, in questa sede, ripercorre l’iter che conduce alla dimostrazione del fatto ignoto mediante l’impiego di un metodo scientifico, meglio si adatti una narrazione continua non circoscritta dal limite della determinatezza e specificità dei fatti oggetto di esposizione di cui agli artt. 194 e 499 c.1 c.p.p.245 La tecnica dell’esposizione a domanda e risposta, invece,
riprenderà pieno vigore in sede di esame e controesame.
Quanto al controesame dell’esperto, in particolare, va premesso che esso, in via generale, può articolarsi secondo la tecnica costruttiva, volta al recupero degli elementi prospettati per la ricostruzione di
244 R. E. Kostoris, op. cit. p. 340; O. Dominioni, op. cit., p. 270; 245 O. Dominioni, op. cit., 2005, p. 270;
un’ipotesi alternativa, e distruttiva, indirizzata alla demolizione della tesi prospettata dall’esperto, che può interessare tanto il fronte soggettivo, mediante la prospettazione di dubbi sulla qualificazione professionale dell’esperto, quanto il fronte oggettivo, mediante la critica circa la scientificità del metodo impiegato, il rispetto dei protocolli applicativi nel caso concreto, la correttezza del risultato raggiunto in via inferenziale.
La dinamica probatoria testè ricostruita sul terreno della prova mediante esperti individua il suo punto cruciale nella garanzia a controdedurre, che si articola nel riconoscimento del diritto all’acquisizione di autonomi mezzi di prova a contrario, ossia di segno gnoseologico opposto rispetto alle corrispondenti prove dirette, e nel diritto alla critica degli argomenti probatori dall’interno e in dipendenza della prova assumenda negli spazi offerti dal controesame.246
Questi sforzi interpretativi sono comunque il frutto della con- sapevolezza del fatto che la regolamentazione concernente lo svolgimento del contraddittorio non appare agevolmente adattabile all'esame degli esperti e non esalta appieno le potenzialità dei relativi contributi, richiedendo quindi una rimeditazione delle attuali scelte codicistiche.247
L’onere probatorio sul versante della prova scientifica spinge l’interprete a chiedersi se la parte interessata all’acquisizione della prova debba offrire al giudice gli elementi a sostegno di una valutazione di segno positivo circa il rispetto dei parametri di affidabilità del metodo scientifico, di idoneità-rilevanza in relazione
246 L. H. Carponi Schittar - D.Carponi Schittar, Modi dell’esame e del controesame,
vol. I, Milano, 1992, p. 231; M. Stone, La cross-examination. Strategie e tecniche,
trad. it., Milano, 1990, p. 207; G. Carofiglio, L’arte del dubbio, Palermo, 2007, p. 61;
al caso concreto, di indicazione del margine di errore e di peer review che ne dovrebbero condizionare la utilizzabilità in sede di decisione. Il problema può essere utilmente impostato facendo riferimento alla categoria dell’interesse gnoseologico delle parti a confermare o a demolire il teorema accusatorio cristallizzato in imputazione.248 Da
un lato, può configurarsi senza dubbio in capo alla parte che chiede l’acquisizione della prova scientifica un interesse alla dimostrazione completa ed esauriente dei requisiti di affidabilità ed idoneità probatoria, dall’altro lato, l’attività difensiva potrà limitarsi alla smentita della ricostruzione accusatoria anche solo mediante l’offerta di elementi che tendano a sgretolare l’attendibilità probatoria della prova scientifica offerta dall’accusa o, eventualmente, prospettare una soluzione alternativa, Argomentando dalla portata della regola in dubio pro reo nella consapevolezza della sufficienza, ai fini del proscioglimento, del consolidamento di una situazione di dubbio in merito alla teoria di colpevolezza avanzata dall’accusa.249
248 T. Rafaraci, La prova contraria, Torino, 2004., p. 62. G. Vassalli, Il diritto alla prova
nel processo penale, in Riv. it. dir. proc. pen., 1968, p. 8;
249 T. Rafaraci, op. cit., p. 65.; G. Illuminati, op. cit., 2010, p.94-96; R. Orlandi,
L’attività argomentativi delle parti nel dibattimento penale, in P. Ferrua, F.M. Grifantini, G. Illuminati, R. Orlandi, La prova nel dibattimento penale, Torino Giappichelli, 1999, p. 16; O. Dominioni, op. cit., 2005, p. 151;
3.3. Le modalità atipiche di assunzione della prova: art. 189 ult.