La decisione circa quale scienza è buona e quale scienza è cattiva spetta al giudice, il quale non solo deve decidere se occorre o non occorre fare ricorso a qualche scienza, e se sì a quale, ma deve anche scegliere e nominare l'esperto che dovrà fornirgli le nozioni scientifiche necessarie. In sostanza, il giudice può provvedersi di conoscenze inattendibili, o addirittura fuorvianti, non solo impiegando o acquisendo conoscenze prive di statuto epistemologico, ma anche nominando un esperto che non sia in grado di svolgere in modo appropriato la propria funzione.118 « Per
dirlo in sintesi: non esiste soltanto la cattiva scienza; esistono anche i cattivi esperti, che sono anzi i maggiori produttori di cattiva scienza. E' vero dunque che il giudice dovrebbe tendere ad affidarsi sempre meno alla propria scienza privata e utilizzare sempre di più la scienza degli esperti, ma è anche vero che egli deve impiegare particolare cautela nella scelta dell'esperto e nel controllo della sua qualità professionale.» .119
Incombe quindi sul giudice un dovere di selezionare in modo adeguato gli esperti chiamati a consulenza, dovendo seguire criteri rigorosi tali da garantire professionalità, competenza, autorità e serietà, soprattutto quando l’espletamento dell’incarico comporta la padronanza di tecniche e metodiche elaborate sulla base di nuove conoscenze tecnico-scientifiche. Avviene spesso che i giudici (e le parti nel caso di consulenze tecniche) omettano il necessario accertamento preventivo sulle competenze e capacità scientifiche dell'esperto, deducendola dalle esperienze pregresse di natura
118 A. Dondi, op.cit., p. 260 ss.; 119 M. Taruffo, op. cit, 2005, p.7 ss. ;
professionale, didattica, giudiziaria, dalle sue pubblicazioni su riviste autorevoli, dalle citazioni dei suoi scritti in studi qualificati del settore di competenza, limitandosi, invece, ad accertare soltanto l'esistenza della specializzazione (in particolare di quella in medicina legale) e spesso neppure questa perché si danno casi di esperti che vengono nominati in una pluralità di settori della conoscenza nei quali non hanno una specifica competenza.120
Ma l'attendibilità della prova non può neppure essere fondata, esclusivamente o prevalentemente, sull'attendibilità o prestigio scientifico dell'esperto: è chiaro che queste caratteristiche costituiscono un presupposto di grande rilievo per ritenere attendibile il risultato della prova, ma ciò non esime il giudice dal controllo critico di questo risultato sia perché anche l'esperto di prestigio può sbagliare sia perché, nel caso di consulenti di parte, può prevalere la volontà di far accettare dai giudici la tesi favorevole alla parte che assistono.121
Negli Stati Uniti, infatti, l'estrema parzialità e la tendenziosità, e partigianeria, spesso, gli abusi, degli expert witnesses sono ormai un dato di fatto indiscutibile, assodato, tanto da divenire questione pregiudiziale nel dibattito sull'idoneità dell'adversary system alla ricerca della verità processuale o sulla stessa capacità di giudizio della giuria su questioni di carattere tecnico-scientifico. Significativa la schiettezza con cui un avvocato della fine del 1800 disse, rivolgendosi alla Corte, che « esistono tre tipi di bugiardi: il comune bugiardo, il dannato bugiardo, e l'expert witness.».122 E non sono solo
frasi ad effetto. Si è dovuto registrare che frequentemente l’esperto è
120 R.E. Kostoris, I consulenti tecnici nel processo penale, Milano, 1993; p. 128; M.
Taruffo, op. cit., p. 243 ss.; V Denti, L’evoluzione del diritto delle prove nei processi civili contemporanei, in Riv. Dir. Proc., 1965, p. 53;
121 C. Brusco, op. cit., p.43; F. Centonze, op. cit., 2001, p. 1232-1235 ; 122 F. Centonze, op. cit, 2001 p.1236;
individuato dalla parte d’accusa o di difesa, in base a fattori impropri, quali la sua disponibilità a sostenere comunque una tesi, per l’appunto di difesa o di accusa, al cui servizio gli viene chiesto di piegare competenza e autorevolezza, e la sua capacità di apparire particolarmente convincente..123 Come sottolinea De Cataldo
Neuburger, è importante che i periti e i consulenti tecnici imparino ad operare senza idee preconcette, senza porsi in posizione di sudditanza con il committente, infatti « senza il supporto di regole etiche condivise, gli scienziati forensi possono trasformarsi in hired gun, armi prezzolate al servizio delle parti » 124Un attento studioso
americano di tali problemi ha di recente reso note una serie impressionante di falsità degli esperti: tra i più eclatanti quello del dott. Erdmann, un patologo che per più di dieci anni aveva fatto false autopsie, commissionate da più o meno ignari prosecutors, facendo in modo di confermare sempre l'ipotesi accusatoria e dando, tra l'altro, il proprio decisivo contributo per venti condanne a morte; gli abusi del dott. Erdmann furono poi casualmente svelati quando, dopo aver riportato nella relazione illustrativa di un'autopsia la presenza della milza, con l'indicazione dello stato e del peso, gli increduli parenti della vittima obbiettarono che in realtà la milza gli era stata asportata diversi anni prima.125
123 M. Damaska, op. cit, p. 208 ss.;
124 L. De Cataldo Neuburger, Aspetti psicologici nella formazione della prova:
dall’ordalia alle neuroscienze, in Dir. pen. proc., 2010, p. 609;
125 R. Giannelli, The abuse of scientific evidence in criminal causes: the need for
independent laboratories, in Virginia Journal of Social Policy & Law ,1997, n. 4, p. 439 ss.; Il peggior utilizzo della « pseudo-scienza » nelle corti può essere rintracciato nell'operato dei forensic scientists del-l'accusa. in realtà il problema dell'abuso delle prove scientifiche, negli stati uniti, non è li-mitato ai consulenti di parte, ma sembra essere proprio anche dei laboratori della polizia: giannelli (p. 442 ss.) riporta l'inquietante caso del dott. Zain, seriologo, direttore dello state police crime !aboratory, il quale aveva falsificato, a favore dell'accusa, i risultati delle indagini in circa 134 casi, tra il 1979 ed 1989; J. Jasanoff, op.cit., p. 119 ss.; M.R. Damaska, op. cit., p. 113; G. Frigo, in Commento
Eppure, ed è un dato storico significativo, anche nel nostro paese i problemi appena evidenziati non sono affatto inediti: già sotto il codice del 1865, nel quale era previsto una sorta di contraddittorio al dibattimento tra periti dell'accusa e della difesa, si denunciavano "gli scandali di certi periti e di certe perizie"126, "il doloroso
spettacolo "lo sconcio di vedere al processo orale una scienza al servizio della difesa e una a servizio dell'accusa", mentre Rocco realisticamente scriveva, accingendosi a illustrare le modifiche apportate all'istituto della perizia, che «tale problema diviene invece quasi insolubile, perché implica la questione della lealtà e della veridicità individuali…».127
Certo, gli abusi non sono sempre così evidenti: secondo diverse voci, si tratterà, piuttosto, di un regolare riproporsi di pareri fuorvianti perché basati su "gravi forzature rispetto ai dati disponibili", di consulenze tecniche che escludono deliberatamente i dati contrari agli interessi della parte che assistono e che "spesso si avvalgono di letture parziali e dolosamente mutilate di lavori scientifici citati o addirittura citati in copia fotostatica", di pareri in cui viene presentata come "dominante" o "maggioritaria" una esigua corrente di pensiero,128 ovvero in cui, più subdolamente, viene
dissimulato e tenuto nascosto al giudice l'alto tasso di errore delle ipotesi prospettate.129
al nuovo codice di procedura penale, a cura di M. Chiavario, vol. V, torino, 1991, p. 240; A. Intini, M. Picozzi, Introduzione e breve storia delle scienze forensi, in Aa.Vv., Scienze forensi, teoria e prassi dell’investigazione scientifica, di M.Picozzi, A.Intini, Torino, 2009, p.5 ss.;
126 U. Conti, La nuova procedura criminale italiana, Pisa, 1903, p. 39.
127 A. Rocco, Relazione al codice di procedura penale, in Lavori preparatori del codice
penale e del codice di procedura penale, Roma, 1929, p. 62;
128 C:Taormina, Diritto processuale penale, vol. II, Torino, 1995, p. 582.; A. Fiori,
Medicina legale della responsabilità medica, Milano, 1999, p.697; F. Centonze., op. cit., in Riv. It. Dir. e Proc. Pen. 2001;
129 Il problema del tasso di errore dei test scientifici, giustamente sottolineato dalla
L’errore dell’esperto è da tenere sempre in conto, sia esso un errore voluto, ovvero un errore inconsapevole, frutto della sua imperizia, della scarsa conoscenza delle tecniche da utilizzare, dell’erronea applicazione delle metodologie, del ricorso a protocolli operativi obsoleti, controversi o al contrario sperimentali e dunque non ancora riconosciuti dalla comunità scientifica. Gli effetti possono essere irreversibili quando l’esame compiuto non è replicabile per la consumazione del campione, o per il suo deterioramento legato al trascorrere del tempo, a interventi maldestri, ovvero a deliberate manomissioni. Il rischio è quello di aprire le porte del processo penale alla bad science, alla scienza spazzatura adoperata ad uso e consumo degli interessi di parte e/o di logiche speculative e commerciali alterando la ricostruzione dei fatti e ottenendo un risultato diverso da quello che illusoriamente si pensava potesse offrire la scienza applicata alla ricerca della verità giudiziale.130Non
sembri paradossale, ma il vero problema, oggi, per il giudice è la scelta del perito “idoneo” e che lavori in una struttura altrettanto "idonea": per cui si sta avverando quanto un giudice istruttore di Napoli aveva acutamente preconizzato nei lontani anni '70. E cioè, che con il progredire della medicina legale e delle scienze affini, il principio del iudex peritus peritorum sarebbe stato assai più opportunamente interpretabile (invece di giudice perito dei periti) nel senso del "giudice esperto (conoscitore, intenditore) di periti", ossia perfettamente in grado di conoscere e pre-scegliere il perito
un'importanza considerevole nella valutazione della affidabilità del consulente tecnico. è, quindi, assolutamente opportuno che il consulente dichiari il tasso di errore delle tecniche utilizzate per consentire al giudice di attribuire alle stesse la più corretta valutazione probatoria. si veda ora su questo punto F. Stella, op. cit., 2002., p. 343 ss.
idoneo per quella determinata fattispecie.131
131 P. Zengani, Le conclusioni dei periti d'ufficio sono un vincolo relativo per il giudice,