I criteri di ammissione della prova “nuova”
2.5. Le conseguenze dell'inosservanza delle disposizioni dell'art 189 c.p.p.
Si deve ora verificare se e quali invalidità conseguano all'inosservanza, in sede di ammissione, delle disposizioni dettate nell'art. 189 c.p.p..
Il tema concerne la prova atipica, in senso proprio, ma anche la nuova prova scientifica, atipica in senso improprio, pur con le specificità che questa manifesta nell'atteggiarsi dei requisiti di ammissibilità. L'analisi va svolta incentrandola su distinte ipotesi. Una nuova prova scientifica:
1) non è ammessa perché il relativo provvedimento ha erroneamente stabilito l'insussistenza di uno o entrambi i requisiti contemplati dall'art. 189 prima parte c.p.p.: la non manifesta inidoneità alla ricostruzione del fatto e la non lesività della libertà morale della persona;
2) è ammessa con un provvedimento che erroneamente ha stabilito la sussistenza dei medesimi;
3) è ammessa con un provvedimento adottato solo a norma dell'art. 190 c. 1 c.p.p., senza statuire sui requisiti speciali ex art. 189 prima parte c.p.p.;
4) non è ammessa con un provvedimento che ha stabilito la mancanza di uno o più requisiti previsti nell'art. 190 c. 1 c.p.p., nulla dicendo su quelli speciali previsti nell'art. 189 prima parte c.p.p.; 5) è ammessa senza che il relativo provvedimento abbia stabilito le modalità per la sua assunzione oppure le abbia stabilite senza il previo contraddittorio delle parti (art. cit., ult. parte);
6) è ammessa regolarmente, ma le modalità di assunzione sono state determinate nel provvedimento ammissivo violando i limiti del
potere-dovere atipizzante del giudice;
7) è ammessa regolarmente, ma il giudice, investito di una richiesta di ammissione al patrocinio a spese dello Stato, non vi ha provveduto nei termini stabiliti dall'art. 96 c. 1 e 4 d.p.r. 30 maggio 2002 n. 115, o si sia pronunciato negativamente disattendendo i precetti legislativi.
Ciò che si tratta di appurare è se in tali diverse ipotesi consegua un'invalidità della specie dell'inutilizzabilità o della nullità oppure non consegua alcuna invalidità.185
Nell'ipotesi sub 1) non è difficile cogliere che si determina una violazione del diritto alla prova da cui consegue una nullità generale a regime intermedio. Il diritto alla prova ha il suo ascendente normativo nell'art. 112 cost. per il pubblico ministero (il potere-dovere di azione penale implica i poteri probatori strumentali a suffragare la tesi d'accusa) e negli artt. 24 cpv. e 111 cost. per l'imputato e le altre partì private (il diritto di difendersi provando è ormai pacificamente riconosciuto come componente essenziale del diritto di difesa). Nelle disposizioni che prevedono le nullità d'ordine generale, quanto al pubblico ministero la locuzione "partecipazione al procedimento" (art. 178 e. 1, lett. è c.p.p.) è comprensiva, in attuazione del precetto costituzionale, dei poteri di richiesta di prove, così come lo è, per le parti private, la locuzione "intervento delle stesse nel procedimento" (art. cit., lett. e); l'esercizio di questi poteri probatori è fonte normativa di doveri del giudice di ammettere le prove richieste, quando, ovviamente, ne ricorrano i presupposti di ammissibilità. Così che l'inosservanza di questi doveri è causa di nullità, prevista in via generale dalle
185 N. Galantini Vizi degli atti processuali penali, in Digesto Quarta ed., Disc. pen., voi. XV, Torino, 1999, p. 340 ss.;
disposizioni ora richiamate e sottoposta al regime intermedio dall'art. 180 c.p.p.
L'ipotesi sub 2) va fatta oggetto di un'indagine ermeneutica distinta per i due requisiti speciali di ammissibilità.
Quanto al requisito dell'idoneità probatoria, è da tenere presente che il giudizio espresso nella fase dell'ammissione è formulato allo stato degli atti e in via prodromica a quello da formulare nel momento della valutazione. Consideriamo i diversi fattori di tale requisito .
Rispetto alla fase dell'ammissione, nel momento della valutazione la validità teorica e l'adeguatezza dello strumento scientifico-tecnico richiedono un giudizio dal titolo logico più elevato dovendo procedere dallo schema del non manifesto a quello categorico conclusivo; così come al giudizio sulla controllabilità della correttezza d'uso dello strumento probatorio e sulla sua comprensibilità deve subentrare quello sul suo controllo e sulla sua comprensione. Dal che deriva che un giudizio espresso nella fase dell'ammissione in modo errato in relazione ai parametri per esso assegnati al giudice dall'art. 189 c.p.p. non lascia tracce rilevabili in termini di invalidità: la questione, pur nel malgoverno della nuova prova scientifica e con ogni possibile danno per la corretta formazione probatoria, è rimandata alla fase della valutazione, ai suoi riflessi sulla decisione nonché alla riformulazione di questa nel giudizio di gravame e al sindacato di legittimità nel giudizio di cassazione.
Quanto al requisito della non lesività della libertà morale della persona, la questione si pone in termini differenti. Su di esso nella stessa fase dell'ammissione il giudizio deve essere formulato in termini categorici. L'art. 189 c.p.p. prescrive, per la prova atipica e
quindi per la nuova prova scientifica, che tale requisito è necessario che sia espressamente verificato dal provvedimento sull'ammissione della prova e tale verifica, a differenza di quella sull'idoneità probatoria, già in questa fase può e quindi deve essere compiuta funditus. Qui è in gioco un divieto probatorio, che è violato da un provvedimento ammissivo di una nuova prova scientifica non suffragato dall'accertamento di tale requisito, con il conseguente vizio d'inutilizzabilità ex art. 191 c.p.p..186
Nell'ipotesi sub 3) l'omesso accertamento del requisito dell'idoneità probatoria sfugge a conseguenze d'invalidibilità, come nell'ipotesi sub 2). Altra è la situazione per l'omesso accertamento circa la non lesività della libertà morale della persona. Il giudice che ammette la prova senza essersi impegnato nell'accertamento di questo requisito viola un divieto (art. 189 c.p.p.) che è causa di inutilizzabilità (art. 191 e. 1 c.p.p.). Si pone poi la questione se questo vizio sia reso innocuo allorché sopravvenga, sulla scorta della valutazione probatoria, una pronuncia (autonoma o contestuale alla decisione) che ne stabilisce la sussistenza. La risposta ragionevole sembra essere quella positiva: nel che trova conferma che il vizio dell'inutilizzabilità è sensibile, in talune sue figure, al mutare delle situazioni processuali.
Nell'ipotesi sub 4) non è dato registrare alcun profilo d'invalidità. L'accertata insussistenza di un requisito generale di ammissibilità ex art. 190 e. 1 c.p.p. rende ultronea la verifica se ricorrano i requisiti speciali ex art. 189 prima parte c.p.p. Va piuttosto considerata l'evenienza che, nel corso dell'istruzione dibattimentale, una prova esclusa nella fase dell'ammissione si ritiene che debba essere ammessa (è la seconda ipotesi regolata dall'art. 495 e. 4 ult. parte
c.p.p.) perché elementi diversamente valutati rispetto all'originario giudizio o sopravvenuti (l'andamento dell'attività probatoria, ad esempio, fa considerare non superflua una prova ritenuta tale, sul registro logico del "manifestamente", nella fase dell'ammissione). In un caso del genere il provvedimento di ammissione della nuova prova scientifica deve incentrarsi anche sull'accertamento dei requisiti speciali ex art. 189 prima parte c.p.p. L'omissione di tale accertamento produce le medesime conseguenze invalidanti riscontrate per l'ipotesi sub 3).
Nell'ipotesi sub 5) si considerino distintamente le due situazioni di cui essa si compone. La mancata determinazione delle modalità assuntive significa implicitamente che la nuova prova scientifica va assunta con l'impiego di un mezzo tipico (si è infatti a suo tempo rilevato che la manovra atipizzante autorizzata dall'art. 189 ult. parte c.p.p. è eventuale): non essendo state determinate modalità atipiche per l'assunzione (qui rilevano, beninteso, quelle che attengono all'atipicità esterna), il giudice deve presiedere alla formazione della prova assicurando il rispetto delle modalità tipiche, mentre le parti per un verso vi si debbono attenere e, per un altro verso, possono confidare in esse quali apparati di affidabilità gnoseologica e di garanzia giuridica. Ma se l'assunzione della prova abbia a svolgersi poi con modalità atipiche non predeterminate nel provvedimento ammissivo, questo scostamento dai modelli legali, valutato nella sua portata concreta, può infirmare la legalità probatoria quale presupposto dell'effettività del ruolo delle parti nella funzione probatoria, porgendosi come causa di nullità (d'ordine generale a regime intermedio, giusto le disposizioni in precedenza richiamate riguardo al pubblico ministero e alle parti private).
Non condivisibile è la pronuncia giurisprudenziale che, dopo avere correttamente asserito che, "quando l'assunzione, pur consentita [di una prova atipica], sia stata effettuata senza l'osservanza delle prescritte formalità", non è rawisabile un'inutilizzabilità ex ari. 191 e. 1 c.p.p., ha escluso che si produca anche una nullità, ciò in quanto, si dice, essa non è stabilita in via speciale nell'art. 189 ult. parte c.p.p. né sarebbe diagnosticabile dalle previsioni generali dell'art. 178 c.p.p.: "la pretesa violazione, infatti, avrebbe avuto luogo in pubblica udienza, alla presenza sia delle parti che dei loro difensori, per cui, avendo avuto tutti costoro la possibilità di interloquire in ogni momento, non può dirsi in alcun modo che siano stati pregiudicati né il diritto di partecipazione del pubblico ministero (art. 178 lett. b), né il diritto d'intervento, rappresentanza e assistenza dell'imputato".187
Senonché argomentazioni di questo genere, mentre possono semmai valere per verificare se si sia realizzata una causa di sanatoria, non fanno una diagnosi corretta circa il prodursi della nullità sulla matrice delle previsioni generali dell'art. 178 c.p.p. Ancora più inconferente è l'ulteriore asserto: "d'altra parte l'art. 189 c.p.p. prevede soltanto la previa audizione, e non il consenso delle parti all'assunzione della prova atipica; anzi, per meglio dire, la previa audizione, a stretto rigor di termini, è prescritta solo in ordine alle 'modalità di assunzione della prova' , rimanendo demandata la decisione sull'ammissibilità esclusivamente al giudice" . È fuori discussione, e non costituisce un problema, che il potere di ammissione e di determinazione delle modalità assuntive atipiche è conferito al giudice e non è condizionato dal consenso
delle parti.188
La situazione di cui si ci deve occupare è piuttosto quella in cui il provvedimento sull'ammissione della prova sia adottato senza il previo contraddittorio delle parti (prescritto dalla disposizione dell'art. 495 e. 1 c.p.p. in relazione agli artt. 190 c. 1 e 190-bis c.p.p., ma da estendersi anche all'art. 189 prima parte c.p.p.) o, nell'ammettere una prova atipica, e quindi una nuova prova scientifica, la determinazione delle modalità assuntive atipiche avvenga senza sentire le parti, come invece specificamente richiede l'art. 189 ult. parte c.p.p. Sono proprio queste omissioni di contraddittorio a configurare, ex art. 178 e. 1 lett. b e e c.p.p., altrettante cause di nullità intermedia .189
Quanto all'ipotesi sub 6), la violazione dei limiti frapposti da norme inderogabili al potere atipizzante del giudice determina le me- desime conseguenze invalidanti della specie che la legge fa derivare dall'inosservanza di queste norme: e cioè, secondo i casi, nullità o inutilizzabilità.
Per l'ipotesi sub 7), l'omesso provvedimento nei termini di legge è causa di nullità assoluta. 190
188 G.F. Ricci, op.cit., 1999,p. 533 ss.;
189 E. Amodio - O. Dominioni, Commentario del nuovo codice di procedura penale, ,
voi. II, Milano, 1989, p. 288 ss.; C. Pansini, È valida la prova "atipica" senza preventiva audizione delle parti?, in Dir. pen. e proc., 1997, p. 1257 ss.; N. Galantini, op. cit., 1991, p. 213; A. Camon, Le riprese televisive come mezzi di indagine: spunti per una riflessione sulle prove incostituzionali, in Cass. pen., 1999, p. 1195. Occorre anche considerare quelle prove che, formate nel processo, possono però richiedere una precedente attività: è il caso della consulenza tecnica extraperitale, per la quale ciò che rileva ai fini della disciplina legale non "e l'attività che l'esperto espleta fuori dal processo per preparare la propria attività probatoria nel processo, essendo a questa che vanno applicate le disposizioni dell'art. 189 c.p.p.;
190 Art. 96 c. 1 d.p.r. 30 maggio 2002, n. 115, Sulle conseguenze dell'omessa o
tardiva pronuncia circa l'istanza di ammissione al patrocinio a spese dello Stato. Corte cost., 1 ottobre 2003, n. 304, in Giur. Cost, 2003, p. 2816, con nota di P. Sechi, Patrocinio a spese dello Stato: invalidità per mancata decisione in termini. Questa decisione costituzionale, sopravvenuta a un lungo e faticoso dibattito